法律資格考試

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吸收犯　吸收犯，是指事實(shí)上存在數(shù)個(gè)不同的行為，其一行為吸收其他行為，僅成立吸收行為一個(gè)罪名的犯罪。典型例子：行為人盜竊槍支后又私藏的;偽造貨幣后又出售或運(yùn)輸?shù)摹?/p>

吸收犯的特征：具有數(shù)個(gè)獨(dú)立的符合犯罪構(gòu)成的犯罪行為;數(shù)行為必須觸犯不同罪名;數(shù)行為之間具有吸收關(guān)系，即前行為是后行為發(fā)展的所經(jīng)階段，后行為是前行為發(fā)展的當(dāng)然結(jié)果。

最基本的吸收關(guān)系是重行為吸收輕行為。傳統(tǒng)刑法理論還主張實(shí)行行為吸收預(yù)備行為、主行為吸收從行為。

對(duì)于吸收犯，擇一重罪處罰。

注意區(qū)分不可罰的事后行為。不可罰的事后行為是司法考試中的常考知識(shí)點(diǎn)。

不可罰的事后行為，是指在狀態(tài)犯的場(chǎng)合，利用該犯罪行為的結(jié)果的行為，如果孤立地看，符合其他犯罪的構(gòu)成要件，具有可罰性，但由于被綜合評(píng)價(jià)在該狀態(tài)犯中，因而沒有必要另外認(rèn)定為其他犯罪。例如，甲盜竊他人財(cái)物之后又毀壞該財(cái)物的，毀壞財(cái)物的行為就屬于不可罰的事后行為。再如，乙侵占代為保管的他人財(cái)物，謊稱財(cái)物被盜以免除歸還義務(wù)的，后面欺騙的行為屬于不可罰的事后行為。

如果事后行為侵犯新的法益，且對(duì)行為人不缺乏期待可能性，則應(yīng)認(rèn)定為數(shù)罪。例如，甲將盜竊的仿真品(價(jià)值數(shù)額較大)冒充文物出賣給他人，騙取財(cái)物的，盜竊罪與詐騙罪并罰。

【經(jīng)典考題60】(2008年試卷二第8題)關(guān)于罪數(shù)的說法，下列哪一選項(xiàng)是錯(cuò)誤的?

A.甲在車站行竊時(shí)盜得一提包，回家一看才發(fā)現(xiàn)提包內(nèi)僅有一支手槍。因?yàn)閾?dān)心被人發(fā)現(xiàn)，甲便將手槍藏在浴缸下。甲非法持有槍支的行為，不屬于不可罰的事后行為

B.乙搶奪他人手機(jī)，并將該手機(jī)變賣，乙的行為構(gòu)成搶奪罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰

C.丙非法行醫(yī)3年多，導(dǎo)致1人死亡、1人身體殘疾。丙的行為既是職業(yè)犯，也是結(jié)果加重犯

D.丁在綁架過程中，因被害人反抗而將其殺死，對(duì)丁不應(yīng)當(dāng)以綁架罪和故意殺人罪實(shí)行并罰

解析:本題主要考核罪數(shù)各種情形的認(rèn)定。

1.甲主觀上意圖盜竊普通財(cái)物，客觀上卻盜竊了槍支，屬于抽象的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤中的對(duì)象錯(cuò)誤，按照法定符合說，在主客觀一致的范圍內(nèi)成立盜竊罪既遂。事后又將槍支藏于家中的行為，成立非法持有槍支罪。由于之前的行為成立侵犯財(cái)產(chǎn)的盜竊罪，非法持有槍支罪侵犯了新的法益，而且對(duì)行為人具有期待可能性，即既然行為人意圖盜竊普通財(cái)物，在發(fā)現(xiàn)是槍支后，法律能夠期待行為人別再實(shí)施持有槍支的行為。所以，對(duì)于甲的行為應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，其中持有槍支的行為不屬于不可罰的事后行為。A選項(xiàng)說法正確。

2.搶奪罪屬于狀態(tài)犯，即在搶奪行為結(jié)束之后，他人財(cái)物受到侵犯的不法狀態(tài)仍在持續(xù)。在該不法狀態(tài)存續(xù)期間，行為人乙出賣贓物的行為從形式上看單獨(dú)成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪，但是該行為屬于不可罰的事后行為(雖然侵犯了新的法益，但缺乏期待可能性)。乙的行為只成立搶奪罪，不能數(shù)罪并罰。B選項(xiàng)說法錯(cuò)誤。

3.職業(yè)犯的特征有：行為人主觀上具有反復(fù)、多次實(shí)施犯罪行為的意思;都將犯罪行為作為一種業(yè)務(wù)、職業(yè)而反復(fù)多次實(shí)施(只要性質(zhì)上是要反復(fù)、繼續(xù)實(shí)施的，或者只要行為人是以反復(fù)、繼續(xù)實(shí)施的意思實(shí)施犯罪活動(dòng)的，其第一次實(shí)施犯罪行為時(shí)，就可能被認(rèn)定為職業(yè)犯);不要求行為人將犯罪行為作為唯一職業(yè);不要求具有不間斷性，只要行為具有反復(fù)實(shí)施的性質(zhì)，即使具有間斷性，也不影響職業(yè)犯的認(rèn)定。營(yíng)業(yè)犯也具有上述特征，只是營(yíng)業(yè)犯具有營(yíng)利的目的;非法行醫(yī)罪不要求營(yíng)利目的，所以屬于職業(yè)犯。

此外，按照刑法第336條的規(guī)定："未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。"非法行醫(yī)造成就診人死亡的，屬于本罪的結(jié)果加重犯。C選項(xiàng)說法正確。

4.綁架殺害被綁架人的，屬于綁架罪與故意殺人罪的結(jié)合犯，仍然成立綁架罪，只是法定提高到"處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)"。D選項(xiàng)說法正確。

本題正確答案為B。

【經(jīng)典考題61】(2010年卷二第55題)下列哪些情形屬于吸收犯?

A.制造槍支、彈藥后又持有、私藏所制造的槍支、彈藥的

B.盜竊他人汽車后，謊稱所盜汽車為自己的汽車出賣他人的

C.套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金后又高利轉(zhuǎn)貸他人的

D.制造毒品后又持有該毒品的

解析：本題主要考核吸收犯的認(rèn)定。

吸收犯的認(rèn)定中最重要的內(nèi)容是吸收關(guān)系的判斷。所謂吸收關(guān)系，是指前行為是后行為發(fā)展的所經(jīng)階段，或者后行為是前行為發(fā)展的當(dāng)然結(jié)果。

1.盡管持有、私藏槍支、彈藥的行為單獨(dú)成立非法持有、私藏槍支、彈藥罪，但行為人制造槍支、彈藥的當(dāng)然結(jié)果就是繼續(xù)持有、私藏該槍支、彈藥的行為，所以屬于吸收犯。A選項(xiàng)正確。

2.本犯出售贓物的行為侵犯了新的法益(即司法活動(dòng)的順利進(jìn)行)，但本犯出售贓物的行為缺乏期待可能性，所以行為人盜竊財(cái)物后又出售贓物的行為屬于不可罰的事后行為，不是牽連犯。B選項(xiàng)錯(cuò)誤。

3.行為人套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金后又高利轉(zhuǎn)貸他人的，屬于高利轉(zhuǎn)貸罪的行為，本身不成立數(shù)罪，不可能是吸收犯。C選項(xiàng)錯(cuò)誤。

4.盡管持有毒品的行為單獨(dú)成立非法持有毒品罪，但行為人繼續(xù)持有該毒品的行為，屬于制造毒品行為的當(dāng)然結(jié)果，屬于吸收犯。D選項(xiàng)正確。

本題正確選項(xiàng)為AD。

【活學(xué)活用94】乙明知甲盜竊了一輛車，而答應(yīng)甲的要求為其保管，將車停在自己控制、甲也知道的地方。后來乙將車開到另一隱蔽處，并打電話告訴甲："你把車開走了，怎么也不告訴我一聲。"謊稱車丟失。甲信以為真，乙后來將車出賣。關(guān)于乙的行為，下列說法正確的是( )

A.構(gòu)成盜竊罪 B.構(gòu)成詐騙罪 C.構(gòu)成侵占罪 D.構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪

本題正確答案為D。本題要點(diǎn)說明：乙明知是甲盜竊的贓物而為其保管的行為成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪，之后將贓物轉(zhuǎn)移的行為仍然屬于掩飾、隱瞞贓物的行為，不成立其他犯罪。

【活學(xué)活用95】甲將停放在馬路邊的轎車玻璃(價(jià)值8000元)打碎后，從車內(nèi)盜竊一個(gè)密碼箱，逃離現(xiàn)場(chǎng)后打開一看，發(fā)現(xiàn)內(nèi)有軟皮電話本一個(gè)，內(nèi)記有領(lǐng)導(dǎo)人的電話(屬絕密文件)及賀卡、錄相帶等物。甲因害怕，為了逃避罪責(zé)將密碼箱及箱內(nèi)所有物品扔至胡同夾道內(nèi)垃圾箱中。關(guān)于甲的行為，下列說法正確的是( )

A.構(gòu)成盜竊罪、泄露國(guó)家秘密罪，并罰;其中故意毀壞財(cái)物的行為被盜竊行為所吸收

B.構(gòu)成盜竊罪、泄露國(guó)家秘密罪，其中泄露國(guó)家秘密的行為屬于不可罰的事后行為

C.構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪、盜竊罪、泄露國(guó)家秘密罪，只定盜竊罪，其中故意毀壞財(cái)物的行為被盜竊行為所吸收，泄露國(guó)家秘密的行為屬于不可罰的事后行為

D.構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪、盜竊罪、泄露國(guó)家秘密罪，數(shù)罪并罰

本題正確答案為A

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（責(zé)任編輯：lqh）

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