法律資格考試

為了幫助廣大考生備考2014年國(guó)家司法考試，中大網(wǎng)校司法考試網(wǎng)特地整理了《法理學(xué)》考點(diǎn)供大家參考，希望給您的備考帶來(lái)幫助！

一、法的淵源的概念

(一)法的淵源含義

法的淵源是指特定法律共同體所承認(rèn)的具有法的約束力或者具有法律說(shuō)服力并能夠作為法律人的法律決定之大前提的規(guī)范或準(zhǔn)則來(lái)源的資料，如制定法、判例、習(xí)慣、法理等。

(二)正式淵源與非正式淵源

1.分類標(biāo)準(zhǔn)：是否具有國(guó)家制定的法明文規(guī)定的法律效力。

2.正式淵源的含義

正式法源是指具有明文規(guī)定的法律效力并且直接作為法律人的法律決定的大前提的規(guī)范來(lái)源的那些資料，如憲法、法律、法規(guī)等，主要為制定法，即不同國(guó)家機(jī)關(guān)根據(jù)具體職權(quán)和程序制定的各種規(guī)范性文件。對(duì)于正式法源法律人有義務(wù)適用它們。

3.非正式淵源的含義

非正式的法的淵源則指不具有明文規(guī)定的法律效力，但具有法律說(shuō)服力并能構(gòu)成法律人的法律決定的大前提的準(zhǔn)則來(lái)源的那些資料，如正義標(biāo)準(zhǔn)、理性原則、公共政策、道德信念、社會(huì)思潮、習(xí)慣、鄉(xiāng)規(guī)民約、社團(tuán)規(guī)章、權(quán)威性法學(xué)著作，還有外國(guó)法等。

4.司法實(shí)踐中法院選取的原則：

(1)在司法實(shí)踐中，在法源的選取上遵循的原則是：“先正式淵源，后非正式淵源”。

(2)“先正式淵源，后非正式淵源”僅適用于裁判民事案件，不適用于裁判刑事案件，因?yàn)樾谭▓?jiān)守罪刑法定原則，而罪刑法定之法，乃至成文法，即刑法的正式淵源。

【提示】05-54，08-54題考查了法律淵源的分類。 另外，2006年第四卷第六題： “某民法典第一條規(guī)定：”民事活動(dòng)，法律有規(guī)定的，依照法律;法律沒(méi)有規(guī)定的，依照習(xí)慣;沒(méi)有習(xí)慣的，依照法理?！?qǐng)：1.比較該條規(guī)定與刑法中“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”原則的區(qū)別及理論基礎(chǔ);2.從法的淵源的角度分析該條規(guī)定的涵義及效力根據(jù);3.從法律解釋與法律推理的角度分析該條規(guī)定在法律適用上的價(jià)值與條件。“ 也涉及這里的理論。 該題的作答可以運(yùn)用到正式淵源與非正式淵源的相關(guān)知識(shí)。

二、當(dāng)代中國(guó)法的正式淵源

⑥對(duì)非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的征收;

⑦民事基本制度;

⑧基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度;

⑨訴訟和仲裁制度;

⑩必須由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律的其他事項(xiàng)。

(3)法律絕對(duì)保留事項(xiàng)(《立法法》第九條)

①第八條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的，全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)有權(quán)作出決定，授權(quán)國(guó)務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對(duì)其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)，

②有關(guān)犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外。

3.行政法規(guī)(略)

4.地方性法規(guī)、民族自治法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)范性文件

A.地方性法規(guī)

(1)地方性法規(guī)的制定主體(《立法法》第63條)

(2)地方性法規(guī)的規(guī)定事項(xiàng)(《立法法》第64條)

①為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作具體規(guī)定的事項(xiàng);

②屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項(xiàng);

③除立法法第八條規(guī)定的事項(xiàng)外，其他事項(xiàng)國(guó)家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和較大的市根據(jù)本地方的具體情況和實(shí)際需要，可以先制定地方性法規(guī)。在國(guó)家制定的法律或者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無(wú)效，制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以修改或者廢止。

(3)較大的市的地方性法規(guī)的批準(zhǔn)程序(《立法法》第63條)

①較大的市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)根據(jù)本市的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報(bào)省、自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后施行。省、自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)對(duì)報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)的地方性法規(guī)，應(yīng)當(dāng)對(duì)其合法性進(jìn)行審查，同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)不抵觸的，應(yīng)當(dāng)在四個(gè)月內(nèi)予以批準(zhǔn)。

②省、自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)在對(duì)報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)的較大的市的地方性法規(guī)進(jìn)行審查時(shí)，發(fā)現(xiàn)其同本省、自治區(qū)的人民政府的規(guī)章相抵觸的，應(yīng)當(dāng)作出處理決定。

B.民族自治法規(guī)：自治條例和單行條例(《立法法》第66條)

(1)民族自治法規(guī)的制定主體

民族自治地方的人民代表大會(huì)有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)，制定自治條例和單行條例。

(2)民族自治法規(guī)的批準(zhǔn)程序

自治區(qū)的自治條例和單行條例，報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報(bào)省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后生效。

(3)民族自治法規(guī)對(duì)法律和行政法規(guī)的變通

自治條例和單行條例可以依照當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c(diǎn)，對(duì)法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，但不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則，不得對(duì)憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定。

【注意】對(duì)于各位考生朋友而言，這里要掌握，依據(jù)《立法法》的相關(guān)規(guī)定，需要批準(zhǔn)才能生效的規(guī)范性法律文件有：較大的市的地方性法規(guī)、自治條例和單行條例。

C.經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)(《立法法》第65條)

經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的省、市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)根據(jù)全國(guó)人民代表大會(huì)的授權(quán)決定，制定法規(guī)，在經(jīng)濟(jì)特區(qū)范圍內(nèi)實(shí)施。

5.特別行政區(qū)的法律(略)

6.規(guī)章

(1)行政規(guī)章包括兩大類：國(guó)務(wù)院各部委根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、發(fā)布的規(guī)章，省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)制定、發(fā)布的規(guī)章。

(2)行政規(guī)章是否屬于法的正式的淵源存在爭(zhēng)議。如果認(rèn)為行政規(guī)章屬于法的正式淵源，就與我國(guó)《行政訴訟法》第53條相沖突，該條規(guī)定：人民法院審理行政案件，參照行政規(guī)章。

7.國(guó)際條約、國(guó)際慣例

(1)根據(jù)“條約必須遵守”的國(guó)際慣例，我國(guó)締結(jié)的條約是我國(guó)國(guó)內(nèi)法的淵源。

(2)《民法通則》第142條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約同中華人民共和國(guó)的民事法律有不同規(guī)定的，適用國(guó)際條約的規(guī)定，但中華人民共和國(guó)聲明保留的條款除外。中華人民共和國(guó)法律和中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約沒(méi)有規(guī)定的，可以適用國(guó)際慣例?！?/p>

【注意】以上法的正式淵源呈現(xiàn)金字塔結(jié)構(gòu)，在具體的適用過(guò)程要注意其效力等級(jí)，圖示如下：

【提示】03-03，04-83， 05-3; 05-51;08-5;08-92，10-8，10-56題涉及當(dāng)代中國(guó)法律的正式淵源的內(nèi)容。在這里考生應(yīng)該重點(diǎn)掌握的內(nèi)容主要是：《立法法》第9、63、64、66條的規(guī)定。

三、正式的法律淵源的效力原則

1.影響正式的法的淵源的效力的因素

(1)制定主體;

(2)適用范圍;

(3)制定時(shí)間。

2.同一位階的法的淵源之間的沖突原則

(1)全國(guó)性法律優(yōu)先原則;

(2)特別法優(yōu)先原則;

(3)后法優(yōu)先或者新法優(yōu)先原則;

(4)實(shí)體法優(yōu)先原則;

(5)國(guó)際法優(yōu)先原則;

(6)省級(jí)人民政府的規(guī)章高于本行政區(qū)域內(nèi)較大的市的人民政府的規(guī)章;

(7)法律之間對(duì)于同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用的時(shí)候，由全國(guó)人大常委會(huì)裁決。行政法規(guī)之間對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致。不能確定如何適用時(shí)，由國(guó)務(wù)院裁決。

3.位階出現(xiàn)交叉時(shí)法的淵源之間的沖突原則

(1)自治條例和單行條例依法對(duì)法律、 行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本地方適用自治條例和單行條例的規(guī)定;

(2)經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)根據(jù)授權(quán)對(duì)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本經(jīng)濟(jì)特區(qū)適用經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)的規(guī)定;

(3)地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時(shí)， 由有關(guān)機(jī)關(guān)依照下列規(guī)定的權(quán)限裁決：

①同一機(jī)關(guān)制定：新法優(yōu)于舊法;特別法優(yōu)于一般法;新一般與舊特別由制定機(jī)關(guān)裁決。

②地方性法規(guī)和部門規(guī)章之間對(duì)同一問(wèn)題規(guī)定不一致時(shí)：由國(guó)務(wù)院提出處理意見(jiàn)，國(guó)務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的，適用地方性法規(guī)，國(guó)務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章的，由全國(guó)人大常委會(huì)裁決。

③部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方性規(guī)章之間對(duì)同一問(wèn)題規(guī)定不一致，由國(guó)務(wù)院裁決;

④授權(quán)法規(guī)與法律之間對(duì)同一問(wèn)題規(guī)定不一致，由全國(guó)人大常委會(huì)裁決。

【提示】04-54，06-3，07-5，10-52題考查法律淵源的效力原則。 在這里應(yīng)該重點(diǎn)掌握《立法法》第78-87條的內(nèi)容。

四、當(dāng)代中國(guó)法的非正式淵源

1.非正式法源對(duì)于正式法源局限性的彌補(bǔ)作用

任何國(guó)家的法的正式淵源都不可能是一個(gè)包羅萬(wàn)象的體系，也就是說(shuō)，它不可能為法律實(shí)踐中的每個(gè)法律問(wèn)題都提供一個(gè)明確的答案，即總會(huì)有一些問(wèn)題不可能從正式的法的淵源中尋找確定的大前提。這包括下列情況：

第一，正式的法源完全不能為法律決定提供大前提;

第二，使用某種正式的法的淵源會(huì)與公平正義的基本要求、強(qiáng)制性要求和占支配地位的要求發(fā)生沖突;

第三，一項(xiàng)正式的法的淵源可能會(huì)產(chǎn)生兩種解釋的模棱兩可性和不確定性。

在以上三種情況下，法律人為了給法律問(wèn)題提供一個(gè)合理的法律決定就要訴諸于法的非正式的淵源。

2.當(dāng)代中國(guó)的法的非正式淵源主要有

(1)習(xí)慣

習(xí)慣中為國(guó)家認(rèn)可的那部分具有正式法的淵源的意義，其他部分則是我國(guó)法的非正式淵源。

習(xí)慣成為正式法源必須具備三個(gè)要件：

①客觀要件：必須是一定區(qū)域內(nèi)長(zhǎng)期存在的、為民眾一直遵守且反復(fù)適用的習(xí)慣;

②主觀要件：參與這一習(xí)慣的社會(huì)成員，對(duì)于該習(xí)慣的適法性產(chǎn)生確信;

③形式要件：該習(xí)慣以法律的形式表現(xiàn)出來(lái)。

(2)判例

①判例在英美法系屬于法的正式淵源。

②在當(dāng)今的大陸法系，判例的重要性已經(jīng)被大家承認(rèn)。

③判例之所以在法的適用中具有重要性，是因?yàn)樗梢詮浹a(bǔ)制定法的不足。

具體地說(shuō)，任何判例都是法官結(jié)合特定案件事實(shí)將具有一般性和抽象性的制定法規(guī)范具體化的一種結(jié)果，此時(shí)也就是說(shuō)判例不再是一般的和抽象的了。這至少為將來(lái)的法官運(yùn)用該制定法解決具體案件提供了思路、經(jīng)驗(yàn)和指導(dǎo)。同理，任何判例都是法官針對(duì)具體案件事實(shí)將具有模糊性和歧義性的制定法進(jìn)行解釋而得到的一種結(jié)果，也就是說(shuō)，任何判例都在一定程度上消除了語(yǔ)言的模糊性和歧義性，使制定法的語(yǔ)言的外延和內(nèi)涵在一定程度上得到厘清。這樣，判例就為將來(lái)的法官適用制定法解決具體案件提供了幫助，至少可以減輕法官的工作負(fù)擔(dān)。

(3)政策

在我國(guó)，中國(guó)共產(chǎn)黨的政策屬于法的非正式淵源。中國(guó)共產(chǎn)黨作為執(zhí)政黨，其政策對(duì)法律的制定或?qū)嵤┒加兄笇?dǎo)作用。

【提示】05-51，07-6，09-11 C，09-53題考查了作為法的非正式淵源的習(xí)慣;10-9，10-11考查了判例。政策從未考查?？忌鷳?yīng)當(dāng)重點(diǎn)掌握習(xí)慣和判例，尤其是判例。 2005年第四卷第八題：“英美法系國(guó)家實(shí)行判例法制度， 法官的判決本身具有立法的意義，并對(duì)以后處理類似案件具有拘束力。我國(guó)主要以成文法律及司法解釋作為審判案件的依據(jù)，同時(shí)最高人民法院也通過(guò)公布案例指導(dǎo)審判實(shí)踐。 請(qǐng)圍繞‘判例、案例與司法解釋’談?wù)勀愕目捶?。”就是?duì)判例的考查。

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（責(zé)任編輯：lqh）

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