法律資格考試

第四章  封建社會后期的法律思想
宋朝對人民思想加強統(tǒng)治，理學的興起，且有反理學的改革家
第一節(jié)  理學的興起及影響
一．興起
1． 理學是一種學術思潮，在封建社會后期占據(jù)統(tǒng)治地位 來源：考試大
2． “理”是宇宙的最高主體和萬物的本源
3． 源于唐朝中后期的韓愈（“道統(tǒng)論”）和李翱（“性善情惡說”）
4． 程浩，程頤為奠基人：“理”，“氣”，“道”，“器”
5． 朱熹繼承二程的體系，是當時封建社會經(jīng)濟政治的反映，是儒道佛三家互相斗爭、互相融和的結果
二．影響
在完善封建正統(tǒng)的同時，也對封建正統(tǒng)法律思想進行總結和提高，完成了正統(tǒng)思想的哲理化，人也是理和氣的結合，理在人性上表現(xiàn)的是“天地之性”，氣在人性上表現(xiàn)為“氣質之性”，理存在氣當中但理義是氣的主宰和支配，氣中含有人欲，這種人欲有使人這惡的危險性，圣人、君主沒有人欲之私，因而有統(tǒng)治的資格，君主是理在人間的代言人，他代天行事，誰違背君主就是違背天理，統(tǒng)治者的統(tǒng)治措施：德、禮、政、刑，根本目的：根除人欲，恢復天理（存天理，滅人欲），刑罰作用有限，最終還是要靠教化
對封建社會后期法律思想的影響： 采集者退散
因為刑罰被說成“存天理，滅人欲”的正義手段，所以統(tǒng)治者就不再忌諱嚴刑
封建倫理道德觀念獲得理學理論外衣后，增加了迷惑性和欺騙性，它嚴重禁錮著勞動人民的精神活動，壓抑了中國人的權利觀念，也遏制了商品經(jīng)濟的發(fā)展
第二節(jié)  朱熹
一．變法、改革主張 本文來源:中大網(wǎng)校網(wǎng)
認為宋朝已陷入危機，必須改革，變法的指導思想就是綱常明教，要以仁義為先，改革的根本方法是改變人心，首先要改變君主的心術，要限制君主獨斷專行
三個建議：加強宰相和諫官的職權；君主立法要和大臣商議，聽取大臣意見；通過加強地方權力來制約君主權限。但最根本的是加強君主的個人道德修養(yǎng)
二．德禮政刑、相為終始
對德與禮，政與刑的內部關系進行闡述，探討四者的外部關系且將其納入“存天理，滅人欲”的軌道 采集者退散
德：心理上的道德品質；禮：道德規(guī)范和倫理觀念，包括貫徹培植倫理觀念的禮教、教化；德是禮的依據(jù)，禮是德的保障
政：法律制度、行為規(guī)范；刑：刑罰措施，使法律得以實現(xiàn)的一種強制力量；政是刑所依據(jù)的標準，而刑是政實現(xiàn)的保障
作為統(tǒng)治方法，它們都是天理的產物，從本質上是一樣的，但在具體運用過程又有輕重本末的差別；德禮為本，政刑為末；四者相互依存，形成了一個循環(huán)
氣稟最厚：導之以德；厚：齊之以禮：?。簩е哉?；最?。糊R之以刑（然尚有為惡之心）
三．以嚴為本，而以寬濟之
出于鎮(zhèn)壓農民起義和鞏固統(tǒng)治階級內部的目的；在執(zhí)法過程中無必要從輕從寬；刑越輕，人民越容易犯上作亂；主張輕刑的原因——
（1） 看問題片面：知犯人可憐，不知被傷人更可憐
（2） 當時的執(zhí)法者多受佛教投應說的蠱惑
（3） 執(zhí)法者對恤刑本義的曲解，恤刑指有罪的人得以處罰，無罪的人不得處罰，罪疑之輕
原則：
（1） 反映在刑罰上主張恢復肉刑（“殘其肢體，全其生命”），增強刑罰的威懾力 3swgm8f.cn考試就到中大網(wǎng)校
（2） 反映在訴訟程序上提高訴訟效率和審判質量，選拔和培養(yǎng)司法官吏
（3） 在審判當中另一個反映是嚴格維護封建等級制度，傳統(tǒng)的德治很難奏效
存天理，滅人欲：
（1） 發(fā)展到以理殺人的最魁禍手應該是統(tǒng)治階級，理學家并沒有把所有物質欲望都算作人欲（“飽食者，天理也。要求美味，人欲也”）
（2） 發(fā)展到以理殺人并非只對勞動者，也包括統(tǒng)治者在內（統(tǒng)治者加強自身修養(yǎng)，走內圣外王之路
（3） 理學的天理人欲論在提升中國知識分子人格、涵養(yǎng)民法氣節(jié)方面具一定積極意義（“學者須是革盡人欲，復盡天理，方始是學”）
第三節(jié)  黃宗羲 中大網(wǎng)校－全國最大教育類網(wǎng)站(www．wangxiao.cn)
一．背景（明末清初啟蒙思想家）
風云變幻的動蕩社會；資本主義生產關系萌芽；出現(xiàn)了市民階層，形成了一股新的力量；人身依附關系較為減弱，市民文學產生；黃宗羲反封建的法律思想較完備，含較多民主思想；父親參與東林黨（諷議朝政，裁量人物）；《明儒學案》，《明夷待訪錄》
二．法律思想
1．反對君主專制，主張限制君權
（1）“為天下之大害者，君而已矣”：從君權神授入手，以朦朧的天賦人權思想論證；人人都有自私自利的本性，所以天下有許多公害沒有人管，因此大家推舉產生君主，君主產生的宗旨是為了興公利、除公害，后來的君主把天下之利盡歸于己，把天下之害盡歸于人，而且把天下看作自己莫大的產業(yè)，還要使他的子孫受益無窮；實際上是一種君權民授的觀點
（2）“天下為主，君為客”：三代以前的君民關系如上，君權即君主對民眾所承擔的責任，君主恰恰以勤勞、辛苦千萬倍于民眾受到大家尊重，后世君權被看成莫大產業(yè)而非責任，君主不再關心公眾利益而是如何通過鞏固至尊地位來滿足自己需要，這時君民關系轉變?yōu)椤熬秊橹?，天下為客”的局面，這種現(xiàn)象違背設君之道，要改變這種狀況必須限制君權
（3）限制君權的措施： 本文來源:中大網(wǎng)校網(wǎng)
① 君臣共治，“君與臣，名異而實同”，職責都是治理天下，君臣關系是基于人民需要產生的共事關系，不同于基于血緣關系而產生的父子之間的尊卑關系，反對愚忠，基于治理天下的責任而共事，君臣應為師友關系，對君主的錯誤應勇于提出
② 重設宰相職位，與君主分享統(tǒng)治權，地位與君主不相上下，宰相有自己的行政衙門，是行政首腦，加強宰相權力以制約君主專制，宰相不傳子而傳賢（君主傳子不傳賢），可以用傳賢的宰相來制約不傳賢的君主
③ 學校議政，學校不僅培養(yǎng)人才，而且是“治天下之具”，強制使學校成為社會輿論的中心，起到監(jiān)督政府機構，表達民意的作用，每月初天子和百官聽太學校長講課，天子和百官就弟子之列，太學校長直言不諱地談論政治得失，地方相同；學校實際上為督察機構，有人將其看作代議制的雛形
④ 地方分治，分封有利于地方發(fā)展，郡縣制有利于國家統(tǒng)一，兩者結合，加大地方權力，包括軍權、財權、行政管理權、人事任免權，充分發(fā)揮地方獨立性和自主性，使君主有所顧忌，不也為所欲為，所采取的辦法已放棄了用倫理道德去教育，約束君主內心的傳統(tǒng)，而主張通過建立現(xiàn)實的制度來解決；對未來的構想與時代的潮流趨于一致
2．以天下之法取代一家之法
法律為天下人公利而設；讓天下人共享天下的財富；天下之法的特點是“藏天下于天下”；一家之法是藏天下于筐篋之中；為君主設法，法律無論如何嚴密，仍然會生亂
3．有治法，而后有治人
治法和治人有機結合，治法是基礎，在此之上才能產生真正的治人；這種治法是良法，是立法為公的天下之法；治國首要問題是制定一部體現(xiàn)公利、保障人民平等享有私有財產、追求私利的良法；反映了資本主義時期市民階層的利益和要求
4．提倡富民、利民、工商皆本的經(jīng)濟立法思想
在經(jīng)濟上，通過法律制度確保人民私有權及國計民生的穩(wěn)定，私有財產權是通過法律規(guī)定的，并不是天賦人權，要解決財產問題首先要解決土地問題；主張重新確立土地制度，具體上把全國土地按質量分為五等，將土地分給無地的農民，使農民都有維持生計的工具；主張改革稅率，使獲得土地的人不會因高額稅率而債臺高筑又喪失土地；改變稅務局收不斷累進增加的惡性循環(huán)；主張只保留地稅、地租；想通過稅收的法律制度來限制君主無限制的剝削，來實現(xiàn)土地上的民主主義；但并未考慮可操作性，是帶有空想色彩的平均主義的改良
他是第一個提出工商皆本的中國思想家，認為古人的“崇本抑末”中的“末”是供帝王享受的奢侈品及一些鋪張習俗，是浪費，所以稱為“末”，而工商是推動生產、富國利民的事業(yè)，所以皆為根本，要求政府旅途放任工商業(yè)
三．特點   鮮明的時代特色
1． 對封建君主專制的批判突破了自然經(jīng)濟的觀念，是從商品經(jīng)濟觀念出發(fā)進行的（交換不發(fā)達的人身依附到交換發(fā)達的私己主義）
從人身依附的觀念來批判封建統(tǒng)治實際上不能突破自然經(jīng)濟，只是封建主義的異端思想，他的思想是資本主義萌芽在意識形態(tài)的反映，從私己主義觀念出發(fā)來批判封建統(tǒng)治，突破了自然經(jīng)濟的觀念而表現(xiàn)出民主啟蒙的特性
2． 一反傳統(tǒng)的儒家思想，認為私與利是人與生俱有的本質；公然宣稱人性自私，并以私與利作為論述的武器；人性自私，圣人和帝王也同樣如此，君主僅是維護在每個人私利基礎上的公眾利益，所以是公仆，君主專制的不合理之處就在于君主的自私自利妨礙了老百姓的私利，合理的為“天下為主君為客”，理想的法制為天下之法，理想經(jīng)濟制度是農工商業(yè)共同發(fā)展；貴不在君主，賤不在草莽
3． 無論是對封建君主以及法制進行批判，或者是對其理想社會的描述，無不盛贊古代（三代）表明其思想具有濃厚的空想性；但必須指出的是，他贊揚古代，并不是要復古，他的復古主張只是他否定現(xiàn)實的一種手段，實際是“托古改制”，這種現(xiàn)象在封建社會后期新興的資本主義勢力還沒有發(fā)展到足以給思想發(fā)展以決定性的影響之前是不足為怪的，明清社會內部商品社會雖有所發(fā)展，但是兩千年的封建基礎盤根錯節(jié)，使得當時社會不能給思想家提供更多的東西，當新文化自身內容尚未找到獨立的表現(xiàn)形態(tài)時，不得不求助于古代的權威，在復興古學的形態(tài)下，尋求革新，啟蒙思想家之所以將目光投向古代，還因在古代文化中還蘊含著許多加改造就可以為其所用的東西，所以他們盡量尋找利用古代思想，一方面可以為自己涂上一層保護色，另一方面可以作為一面旗幟來號召、團結、爭取民眾
4． 受中國傳統(tǒng)思想影響根深蒂固，因此其思想既帶有濃厚的民族特色，也帶有明顯的歷史局限性
他的法律思想的中心是立法為公，在主觀上，他是以代表天下所有人的身份看看問題，拋開所有的自私性，但他的法律思想中的民主性與西方近現(xiàn)代民主意義不完全相同，民治方面人民的權力十分有限，雖然也主張人民有權推翻暴君，統(tǒng)治者須了解民意，但代議、政黨、選舉等從未提到；雖然強調法治以及一種類似憲政的政治，但仍把實行根本大法的責任寄托在人君身上，這一點與傳統(tǒng)儒家士大夫是完全一樣的，改革因自上而下推行，與儒家相同
進步思潮缺乏穩(wěn)固的思想基礎
第四節(jié)  改良派康有為
一．變法的理論依據(jù)
1．《公羊三世說》：人類社會發(fā)展過程中三個階段（據(jù)亂世；升平世；太平世）（小康；大同）
2．《進化論》：人類社會必然由據(jù)亂世到升平世到太平世；據(jù)其估計，當時中國正處于由據(jù)亂世向升平世過渡的階段，所以中國應通過變法維新趕上西方社會達到升平世，然后創(chuàng)造條件向太平世過渡；這三個階段只能是循序漸進的；一方面是要改造清封建君主專制制度，另一方面是反對社會革命；反對封建正統(tǒng)的“天不變，道亦不變”及“變器不變道”的早期改良思想，提出了全變的主張（外國勢力太猖狂，要兼采中西變法）
二．主張君主立憲
專制政體以國為私，一人掌握政權，應由立憲國代替。適用君主立憲的原因：
1． 在中國當時的情況下只能實行君主立憲，而不能實行民主共和，君主立憲適用于升平世，而民主共和適用于太平世
2． 當時中國最根本的問題是反對以國為私，而實現(xiàn)以國為公。君主立憲即可實現(xiàn)以國為公
3． 君主立憲與民主共和在實質上是一樣的，不同之處是君主立憲有一個虛君。贊賞西方的三權分立制度，西方國家強大的原因在于三權分立。在立法、司法和行政中，最重視立法權，特別強調議會國會的作用。有沒有國會被其看作是否為公的標志
4． 主張民權，但反對通過革命實現(xiàn)民權，只能循序漸進
三．法律進化和大同理想
人都有競爭之心，但又有合群之性，圣人君主非上天所指定而是由群眾選舉產生來擔任公共保全事物，其產生是隨社會進化而產生的，并且目的是為了公眾利益。法律產生也分據(jù)亂世、升平世和太平世三個階段
據(jù)亂世，法律由保護人民變?yōu)閴阂植黄街?，失去了其原本的意義，由帝王進行統(tǒng)治，人民不完全享有公權，施行的歧視婦女與種族的法律，社會上存在犯罪現(xiàn)象，而且刑罰殘酷，審判遲緩，
升平世，社會制度和法律都進一步，國家依然存在，但實行君主立憲或民主共和制，社會上還存在私有財產，但人民都享有公權和私有財產權利，除非萬不得已，這種權利不得限制和剝奪，貴族階級仍然存在，各國仍有自己的法律，但對罪犯不施酷刑，審判迅速，有辯護制度（以西方資本主義國家為藍圖）
太平世，無國家，無帝王，無家庭，無財產，全世界只有一個公政府，人們享有充分人權，全世界遵守統(tǒng)一公法，沒有犯罪，人還會犯錯，但只需教育和罰款，禁游惰，禁獨尊，禁競爭，禁墮胎（既向往資本主義制度同時希望避免其弊端）
犯罪原因：（1）貧窮，主張從救貧入手，不能單靠嚴刑以待之（2）家庭親屬關系的存在，會發(fā)生撫養(yǎng)、爭分財產等訴訟糾紛，有夫妻關系的存在，就有爭色爭欲的存在，甚至刑事犯罪（3）君長爵位名份的存在，產生爭奪（4）私有財產的存在，產生財產和債務糾紛
消除“九界”：國、級、種、類、家、產、亂、苦、界
從實現(xiàn)男女平等開始，男女平等各自獨立是天賦人權
堅守君主立憲法，主張?；剩粚Υ龠M思想進步有不可磨滅的作用
第五節(jié)  孫中山
一．法治與民主相結合
民權主義是核心，是政治的根本；目的在于推翻君主專制，建立民主共和；對內封建社會人民的權利盡數(shù)被剝奪，對外清政府媚外賣國，使中華民族遭到前所未有的危機。清法律是鎮(zhèn)壓人民保護專制的工具。由平民革命以建立國民政府，即建立民主共和制度，所有國民有參政權，議會以公民公舉之議員組成，總統(tǒng)由民選產生?！吨腥A民國臨時約法》用根本法的形式宣告了封建制度的滅亡和民主共和制的產生，確立了主權在民的思想，建立資產階級共和。這是他的民主與法治相結合的體現(xiàn)
二．主權憲法學說
這是孫中山法律思想中最重要的內容；是總結了中外法治歷史經(jīng)驗提出來的，將西方憲法理論同中國實際結合
1． 憲法是“人民權利的保障書”，規(guī)定了政權的構成和人民的權利
2． 論證制定憲法與建立民主共和國的關系，有了良好的憲法才能建立一個真正的共和國家
3． 總結了歐美各國憲法，參酌中國固有的考試和檢察制度，形成了五權憲法的理論
五權分立：在歐美各國形成的司法、行政和立法三權之外另立考選權和糾察權；認為三權分立易出現(xiàn)議會專制
4． 為擴大直接民權，提出了權能分治理論
兩種力量：政權，管理政府的力量，享有的主體是人民，包括選舉權、罷免權、創(chuàng)制權、否決權；治權，由政府享有，實際上即五權。兩者并不對立，而是統(tǒng)一的，人民掌握政權是為了造成一個為人民服務的政府，政府行使治權是通過職能上的分工合作實現(xiàn)統(tǒng)治以確保人民的政權，所有權能分治是實行五權分治的保障
社會存在三種人：先知先決（治權），后知后決（政權），不知不決（只可聽從訓導，無權力）
由于治權凌駕于政權之上，所以往往可能在民主的旗幟下而采取專制，這是一重大缺陷
三．利用法律保護民權，革除社會陋弊
1． 確認各族人民平等，享有選舉、參政、居住、言論、出版、集會、信仰自由等權利；強調婦女和男子享有法律上平等的權利；五族共和的民族平等思想（漢、滿、蒙、回、藏）
2． 保護人民的人身自由權（禁止買賣人口、販賣華工；改變主奴關系，代之以雇主、雇人的關系）
3． 保護人民的財產權（“財產之重，等于生命”）
4． 通過法律主張禁煙、禁賭
四．主張建立資產階級民主的司法制度
強調司法為獨立機關（司法獨立），法官考核；禁止刑訊、體罰；不該有網(wǎng)刑；審級制度（四級三審制）；主張建立律師制度，保護當事人的辯護權
較改良派有明顯的革命性和民主性，所以影響較深

（責任編輯：liushengbao）