法律資格考試

為了幫助廣大考生備考2014年國家司法考試，中大網(wǎng)校司法考試網(wǎng)特地整理了《法理學(xué)》考點供大家參考，希望給您的備考帶來幫助！

本章為司法考試最重要一章，幾乎占法理學(xué)的六成分值。考生朋友應(yīng)該熟練掌握以下知識點：

1.法的可訴性;

2.自由、正義與法的關(guān)系，及法的價值沖突的解決原理;

3.法的規(guī)范作用與法的作用的局限性;

4.法律規(guī)則的分類、法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別及法律原則的適用條件;

5.法的正式淵源與非正式淵源的區(qū)別及當代中國的法源;

6.法的時間效力，特別是法的溯及力問題;

7.法律關(guān)系的分類，及法律事實;

8.法律責(zé)任的歸結(jié)與免除，法律責(zé)任的競合。

在以上知識點中，法的價值理論、法的作用的局限性、法律淵源理論為論述題的原理，考生朋友應(yīng)該借助其他資料對其深入了解。

第一節(jié)　法的概念

一、法的概念的爭議

1.爭議的焦點

圍繞著法的概念的爭論是關(guān)于法與道德之間究竟有沒有本質(zhì)上必然的聯(lián)系。

2.法律實證主義

(1)基本主張

在定義法的概念的時候，沒有道德因素被包括在內(nèi)，即法和道德是分離的。具體說來，實證主義認為，在法與道德之間，在法律命令什么與正義要求什么之間，即實然法和應(yīng)然法之間，不存在概念上的必然聯(lián)系。

(2)法律實證主義關(guān)于法的概念的分類

法律實證主義是以下列兩個要素定義法的概念的：權(quán)威性制定與社會實效。

①以社會實效為首要定義要素的法的概念，如法社會學(xué)和法現(xiàn)實主義。

②以權(quán)威性制定為首要定義因素的法的概念，如分析主義法學(xué)，代表人物如奧斯丁、哈特、凱爾森。

3.非實證主義理論

(1)基本主張

在定義法的概念時，道德因素被包括在內(nèi)，即法與道德是相互聯(lián)接的。

(2)非實證主義關(guān)于法的概念的分類

非實證主義者以內(nèi)容的正確性作為法的概念的一個必要因素，同時也包括社會實效性要素和權(quán)威性制定要素。

①以內(nèi)容的正確性作為法的概念的唯一定義要素，以傳統(tǒng)的自然法理論為代表;

②以三要素同時作為法的定義的要素，如阿列克西。

【提示】法的概念的爭議屬于未直接考查過的知識點，但是對于三大法學(xué)流派的基本主張曾經(jīng)在考查其他知識點的時候涉及過。在復(fù)習(xí)時對于三大法學(xué)流派的基本主張應(yīng)該有基本的把握。

流派 研究對象 研究方法 核心觀點 法律淵源中體現(xiàn)

自然法學(xué) 法的精神與價值 價值分析 法與道德有必然聯(lián)系;

法的效力根據(jù)來自內(nèi)容道德上的正確 法理與一般法律原則

實證法學(xué) 法的規(guī)范形態(tài) 規(guī)范分析 法與道德沒有必然聯(lián)系;

法的效力根據(jù)來自正式的國家制度事實。

(如制定法的活動) 制定法與先例

社會法學(xué) 法的實際效果 經(jīng)驗分析 法的效力根據(jù)來自于社會心理接受或習(xí)慣 習(xí)慣

二、法的本質(zhì)

1.正式性

法的正式性也稱作法的官方性、國家性，指法是由國家制定或認可并由國家強制力保證實施的正式的官方確定的行為規(guī)范。法的正式性反映了法的現(xiàn)象的特征，是法的本質(zhì)的表現(xiàn)。

2.階級性

在階級對立的社會，法體現(xiàn)的國家意志實際上是指統(tǒng)治階級的意志。法體現(xiàn)的國家意志從表面上看具有公共性、中立性;法體現(xiàn)的國家意志只能是統(tǒng)治階級的意志，是法律化的統(tǒng)治階級意志;法體現(xiàn)的國家意志具有高度的統(tǒng)一性和極大的權(quán)威性。

3.社會性

法的社會性又稱法的物質(zhì)制約性，指法的內(nèi)容是受一定社會因素制約的，最終也是由一定社會的物質(zhì)生活條件決定的。

三、“國法”及其外延

1.國法的定義：

國法指特定國家現(xiàn)行有效的法。

2.國法的外延：

(1)國家專門(立法機關(guān))機關(guān)制定的法(成文法);

(2)法院或法官在判決中創(chuàng)制的規(guī)則(判例法);

(3)國家通過一定的方式認可的習(xí)慣法(不成文法);

(4)其他執(zhí)行國法職能的法(如教會法)。

【提示】“國法”及其外延屬于未考知識點。

四、法的特征

(一)法是調(diào)整人的行為的社會規(guī)范

1.規(guī)范性的含義：

(1)針對的對象是不特定的大多數(shù)人;

(2)針對規(guī)范制定生效后發(fā)生的行為有效;

(3)在其有效期限內(nèi)，針對同樣的情況反復(fù)適用。

2.法律調(diào)整的對象：

(1)法律調(diào)整的對象僅僅是人們的行為，而不涉及離開行為單純的人的內(nèi)心世界、思想、靈魂。而宗教規(guī)范和道德規(guī)范不但調(diào)整人的行為，更多地調(diào)整人的內(nèi)心世界。

(2)法律調(diào)整的行為不是單個的人的行為，而是人們的交互行為。

3.法與自然法則、技術(shù)規(guī)范、其他社會規(guī)范的區(qū)別

(1)法不同于自然法則。自然法則是自然現(xiàn)象之間的聯(lián)系，其存在與人的思維和行動無關(guān)，不具有文化意蘊;與此相比，法律規(guī)范是一種文化現(xiàn)象。

(2)法律不同于技術(shù)規(guī)范。技術(shù)規(guī)范調(diào)整人與自然之間的關(guān)系，是規(guī)定人們?nèi)绾问褂米匀涣α亢蜕a(chǎn)工具以有效利用自然的行為準則;而社會規(guī)范調(diào)整人與人之間的關(guān)系，違反社會規(guī)范會招致來自社會的懲罰。

(3)法律不同于其他社會規(guī)范。法律是以公共權(quán)力為后盾的、具有特殊強制性的社會規(guī)范。而習(xí)慣、宗教、道德、政策等社會規(guī)范則建立在人們的信仰和確信的基礎(chǔ)上，大體上通過社會輿論、傳統(tǒng)的力量、社團內(nèi)部的組織力或人們的內(nèi)心發(fā)生作用。

(二)法是由公共權(quán)力機構(gòu)制定或認可的具有特定形式的社會規(guī)范

(三)法是具有普遍性的社會規(guī)范

1.在一國主權(quán)范圍內(nèi)，法具有普遍效力，所有人都要遵守;

2.在民主法治國家里，法律對同樣的事和人同樣適用，即法律面前人人平等;

3.近代以來，法雖是一國主權(quán)范圍內(nèi)的事，具有地域性、民族性。但一國法的內(nèi)容與人類的普遍要求相一致。

【注意】

1.“法的普遍性”主要是就第一種含義來說的。

2.其他社會規(guī)范在適用效力上多采取“屬人主義”，而法在適用上則以“屬地主義”為基礎(chǔ)。

(四)法是以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的社會規(guī)范

1.法作為一種特殊的社會規(guī)范，不僅為社會主體設(shè)定義務(wù)，也賦予其相應(yīng)的權(quán)利，義務(wù)和權(quán)利緊密相連，正是通過這種設(shè)定，法才成為調(diào)整人們行為的社會規(guī)范。

2.法律具有既關(guān)注權(quán)利也關(guān)注義務(wù)的兩面性。

【注意】宗教、道德等社會規(guī)范，其內(nèi)容主要是對主體的義務(wù)性要求，這是它們與法律規(guī)范的重要區(qū)別之一。

(五)法是以國家強制力為后盾，通過法律程序保證實現(xiàn)的社會規(guī)范

1.國家強制力是保證法律實施的最后力量，而非唯一力量。

2.無程序即無正義，因而國家強制力的運用，必須要嚴格遵循程序法的規(guī)定。

(六)法是可訴的規(guī)范體系，具有可訴性

1.法的可訴性的定義

(1)法的可訴性是指法律作為一種規(guī)范人們外部行為的規(guī)則(從廣義而言，法律規(guī)范包括規(guī)則、原則和立法意圖)可以被任何人(特別是公民和法人)在法律規(guī)定的機構(gòu)中(特別是法院和仲裁機構(gòu))通過爭議解決程序(特別是訴訟程序)加以運用的可能性。

(2)德國法學(xué)家坎特羅維奇對法律下的定義：“法律是規(guī)范外部行為并可被法院適用于具體程序的社會規(guī)則的總和?！?/p>

2.法的可訴性的構(gòu)成要素：

(1)可爭訟性。即：任何人均可以將法律作為起訴和辯護的根據(jù)，法律必須是明確的、確定的規(guī)范，才能擔(dān)當作為人們爭訟標準的角色。

(2)可裁判性(可適用性)。法律能否用于裁判，作為法院適用的標準是判斷法律有無生命力、有無存續(xù)價值的標志。依此，缺乏可裁判性(可適用性)的法律僅僅是一些具有象征意義、宣示意義或敘述意義的法律，其即使不是完全無用的法律或“死的法律”，至少也是不符合法律之形式完整性和功能健全性之要求的法律。我們徑直可以把這樣的法律稱為“有缺損的、有瑕疵的法律”。它們減損甚至歪曲了法律的本性。

【注意】判斷一種規(guī)范是否屬于法律，可以從可訴性的角度加以觀察。

五、法的作用

(一)規(guī)范作用

1.指引作用

(1)指引作用的對象：自己的行為。

(2)指引作用的形式：

①個別性指引，即通過一個具體的指示形成對具體的人的具體情況的指引。

②規(guī)范性指引，是通過一般的規(guī)則對同類的人或行為的指引。個別指引盡管是非常重要的，但就建立和維護穩(wěn)定的社會關(guān)系和社會秩序而言，規(guī)范性指引具有更大的意義。

(3)立法中指引的方式：

①確定的指引，即通過設(shè)置法律義務(wù)，要求人們作出或抑制一定行為，使社會成員明確自己必須從事或不得從事的行為界限。

②不確定的指引，又稱選擇的指引，是指通過宣告法律權(quán)利，給人們一定的選擇范圍。

2.評價作用

評價作用是指法律具有判斷、衡量他人行為合法與否的評判作用。

在現(xiàn)代社會，法律已經(jīng)成為評價人的行為的基本標準。

評價作用的對象是他人的行為。

3.預(yù)測作用

預(yù)測作用是指憑借法律的存在，可以預(yù)先估計到人們相互之間會如何行為。

預(yù)測作用的對象是人們相互之間的行為。

4.教育作用

教育作用是指通過法的實施使法律對一般人的行為產(chǎn)生影響。

教育作用的對象是一般人的行為。

教育作用分為示警作用和示范作用。

5.強制作用

強制作用是指法可以通過制裁違法犯罪行為來強制人們遵守法律。

強制作用的對象是違法者的行為。

制定法律的目的是讓人們遵守，希望法律的規(guī)定能夠轉(zhuǎn)化為社會現(xiàn)實，因此法律需要具有一定的權(quán)威性，而法律的強制性有助于提高法律的權(quán)威性。

【提示】司法考試的重點是指引作用。09-10，02-32考查法的不確定指引作用;09-11，11-89，06-55考查法的確定性指引作用;06-54考查法的評價作用;08-92，09-11考查法的預(yù)測作用。法的強制作用和和教育作用屬于未考查知識點。

(二)法的社會作用

1.法的社會作用的領(lǐng)域：①社會經(jīng)濟生活;②政治生活;③思想文化生活領(lǐng)域。

2.法的社會作用的方向：

①政治職能，即通常說的階級統(tǒng)治的職能;

②社會職能，即執(zhí)行社會公共事務(wù)的職能。

【提示】法的社會作用屬于未考查知識點。

(三)法的作用局限性

從“法律是人們行為的標準”，可知：

(1)法律應(yīng)該是“前在的”，即法律應(yīng)該在行為之前存在，今天的法只能用來要求人們明天的行為，而不能用來要求人們昨天的行為，故法(不溯及既往);

(2)法律不能模糊不清，否則人們會無所適從，所以法律應(yīng)該是(確定的);

(3)前在的、確定標準，導(dǎo)致了行為的后果是(可預(yù)測的);

(4)法律不能朝令夕改，變動不居，否則人們會無所適從，故法律應(yīng)該是(穩(wěn)定的)

(5)法律不能互相矛盾，故法律應(yīng)該是(統(tǒng)一的);

(6)法律是不特定的人的行為標準，所以法律不應(yīng)該只關(guān)注人的行為的個別性，而要關(guān)注行為及條件的共性，故法律應(yīng)該具備(一般性);

(7)法律不能秘而不宣，法律應(yīng)當是公開的，故法律應(yīng)該具備(公開性);

(8)法律不能強人所難(即具有可操作性)。

但是：

(1)法律應(yīng)該是前在的，但是立法者的預(yù)見能力是有限的，故法律可能是(有空白或漏洞的);

(2)法律應(yīng)該是確定的，但大多數(shù)語言是多義的，故法律可能是(不確定的);

(3)法律應(yīng)該是穩(wěn)定的，但社會關(guān)系是頻繁變化的，故法律可能是(滯后的);

(4)法律應(yīng)該是一般的，但是案件是個別的，故法律可能是(僵硬的)，從而個案不正義。

然而：法律的滯后性有兩種情形：

(1)立法滯后：導(dǎo)致法律空白或者漏洞;

(2)法律內(nèi)容滯后：導(dǎo)致合法而不合理。

綜上所述，法律的局限性有：空白;不確定;僵硬。

【提示】09-53，07-6，08延緩-51，05-53以選擇題的形式考查了法的作用的局限性。除此以外，每年的第四卷的考題中有關(guān)法理學(xué)方面的論述題幾乎都可以從法的作用的局限性找到突破口，對此考生不能不詳查。故在復(fù)習(xí)的過程中，對法的局限性應(yīng)該熟練掌握其推導(dǎo)過程和具體表現(xiàn)、克服方法。

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（責(zé)任編輯：lqh）

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