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代建制中的“代建合同”模式分析

一、 推行“代建制”的三項(xiàng)政策目的

(一)改革政府投資體制

現(xiàn)行投資體制的特點(diǎn)：

投資項(xiàng)目立項(xiàng)、批準(zhǔn)“難”;立項(xiàng)、批準(zhǔn)后監(jiān)督管理“松”。

項(xiàng)目一旦批準(zhǔn)實(shí)施，項(xiàng)目工程建設(shè)和資金使用均由使用單位掌管，脫離政府投資主管部門的監(jiān)控，使用單位由于利益驅(qū)動(dòng)，往往置投資計(jì)劃于不顧，任意變更建設(shè)內(nèi)容，提高建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)大建設(shè)規(guī)模，突破批準(zhǔn)的總投資額。

推行代建制實(shí)現(xiàn)對(duì)現(xiàn)行投資體制的改革：

政府投資主管部門通過招標(biāo)投標(biāo)方式，選定具有工程管理資質(zhì)和經(jīng)驗(yàn)的項(xiàng)目管理公司作為代建單位，并委托代建單位代行政府投資主管部門對(duì)建設(shè)項(xiàng)目的管理權(quán)，嚴(yán)格掌握、控制建設(shè)規(guī)模、建設(shè)內(nèi)容、建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)和項(xiàng)目預(yù)算，并負(fù)責(zé)管理建設(shè)資金，保障投資計(jì)劃的切實(shí)貫徹執(zhí)行。

(二)推行公共工程建設(shè)的專業(yè)化管理

依現(xiàn)行投資體制，項(xiàng)目批準(zhǔn)之后項(xiàng)目工程建設(shè)完全由使用單位掌管，使用單位往往缺乏組織管理建設(shè)工程的能力和經(jīng)驗(yàn)，致使項(xiàng)目工程管理混亂無序，難免受制于建筑施工單位，難以保障項(xiàng)目工程建設(shè)工期和工程質(zhì)量。

推行代建制實(shí)現(xiàn)工程建設(shè)的專業(yè)化管理：

作為代建單位的項(xiàng)目管理公司，具有工程建設(shè)一級(jí)建造師↑管理能力和經(jīng)驗(yàn)，可以對(duì)項(xiàng)目工程建設(shè)進(jìn)行專業(yè)化的管理，并全面負(fù)責(zé)施工現(xiàn)場(chǎng)的安全、環(huán)保、衛(wèi)生、市政等方面的監(jiān)控和協(xié)調(diào)，處理各種突發(fā)情況，最終保障建設(shè)工程按期竣工和工程質(zhì)量。

(三)嚴(yán)格執(zhí)行招標(biāo)投標(biāo)、防止腐敗

政府投資建設(shè)工程強(qiáng)制采用招標(biāo)投標(biāo)方式訂約，對(duì)于保證工程質(zhì)量、提高投資效益，發(fā)揮了積極作用。但在建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)的實(shí)踐中，也存在領(lǐng)導(dǎo)干部插手招標(biāo)和建設(shè)單位與招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)串通的腐敗問題。

推行代建制可以有效防止腐?。赫顿Y主管部門采用招標(biāo)投標(biāo)方式選定代建單位，由代建單位作為使用單位的代理人委托招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行招標(biāo)，選定設(shè)計(jì)單位、建筑公司、設(shè)備供應(yīng)商，等于設(shè)置了兩道防止腐敗的“隔離墻”：一是領(lǐng)導(dǎo)干部與招標(biāo)活動(dòng)之間的“隔離墻”;二是使用單位與招標(biāo)活動(dòng)之間的“隔離墻”?？梢詮脑搭^上防止腐敗，充分發(fā)揮招標(biāo)投標(biāo)制度的積極作用。

二、“代建制”試點(diǎn)中的三種合同模式

從各地進(jìn)行代建制試點(diǎn)的情形看，在采用招標(biāo)方式選定代建單位之后，都需要與代建單位簽訂“代建合同”，明確規(guī)定代建單位的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任，“代建合同”成為監(jiān)督、考核、評(píng)價(jià)代建活動(dòng)和對(duì)代建單位進(jìn)行獎(jiǎng)懲的依據(jù)?？梢哉f，代建制就是一種合同制。

迄今代建制試點(diǎn)中的“代建合同”，有三種模式：

第一種模式：“委托代理合同”模式

是上海、廣州、海南的代建制試點(diǎn)采用的模式。在政府投資主管部門下面，設(shè)立具有法人資格的建設(shè)工程“項(xiàng)目法人”，或者指定一個(gè)部門作為“項(xiàng)目業(yè)主”，由“項(xiàng)目法人”(或“項(xiàng)目業(yè)主”)采用招標(biāo)投標(biāo)方式選定一個(gè)工程管理公司作為“代建單位”，再由“項(xiàng)目法人”(或“項(xiàng)目業(yè)主”)作為委托方，與“代建單位”(受托方)簽訂“代建合同”。

此“委托代理合同”模式的實(shí)質(zhì)，是委托代建單位對(duì)項(xiàng)目工程建設(shè)施工進(jìn)行專業(yè)化組織管理，并代理委托方采用招標(biāo)方式簽訂建設(shè)工程承包、監(jiān)理、設(shè)備采購(gòu)等合同。

特點(diǎn)：項(xiàng)目建成后的“使用單位”不是“合同當(dāng)事人”;項(xiàng)目投資資金的管理權(quán)仍然掌握在投資人(“項(xiàng)目法人”、“項(xiàng)目業(yè)主”)的手中。

優(yōu)點(diǎn)：可以實(shí)現(xiàn)防止公共工程招標(biāo)中的腐敗行為和對(duì)公共工程建設(shè)的專業(yè)化管理的政策目的。

(在項(xiàng)目工程的使用單位或者管理單位尚不存在的情形，適于采用此模式。)

缺點(diǎn)一：相當(dāng)于政府投資主管部門自己作為建設(shè)單位“包攬”項(xiàng)目工程建設(shè)，然后將項(xiàng)目工程“分配”(“劃撥”)給使用單位，將“政府投資”變成了“公房分配”，不符合改革政府投資體制的政策目的。

缺點(diǎn)二：使用單位不是“合同當(dāng)事人”，難以發(fā)揮使用單位的積極性，甚至使用單位不予協(xié)助、配合，增加工程建設(shè)中的困難。

第二種模式：“指定代理合同”模式

是重慶、寧波、廈門和貴州代建制試點(diǎn)采用的模式。政府投資主管部門采用招標(biāo)投標(biāo)方式選定一個(gè)項(xiàng)目管理公司作為代建單位，由作為“代理人”的該代建單位，與作為“被代理人”的使用單位簽訂“代建合同”。

此“指定代理合同”模式的實(shí)質(zhì)：是政府投資主管部門指定代建單位作為使用單位的代理人，對(duì)項(xiàng)目工程建設(shè)施工進(jìn)行專業(yè)化組織管理，并代理使用單位采用招標(biāo)方式簽訂建設(shè)工程承包、監(jiān)理、設(shè)備采購(gòu)等合同。

特點(diǎn)：投資人(“政府投資主管部門”)不是“合同當(dāng)事人”;投資和資金的管理權(quán)掌握在使用單位手中。

優(yōu)點(diǎn)：可以實(shí)現(xiàn)防止公共工程招標(biāo)中的腐敗行為和實(shí)現(xiàn)公共工程建設(shè)的專業(yè)化管理的政策目的。

缺點(diǎn)一：投資和資金的管理權(quán)仍然掌握在使用單位手中，實(shí)際上未對(duì)現(xiàn)行投資體制進(jìn)行任何改革。 項(xiàng)目管理者聯(lián)盟，項(xiàng)目管理問題。

缺點(diǎn)二：投資人(“政府投資主管部門”)不是“合同當(dāng)事人”，政府投資主管部門在選定代建單位后，實(shí)際上不可能對(duì)項(xiàng)目投資資金的運(yùn)用和工程建設(shè)施工進(jìn)行有效監(jiān)督。

第三種模式：“三方代建合同”模式。

是北京、武漢、浙江代建制試點(diǎn)采用的模式：政府投資管理部門與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”。

北京市是由“發(fā)改委”(投資人)選定代建單位，并與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”;武漢市是由政府指定的“責(zé)任單位”(投資人)選定代建單位，并與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”;浙江省是由“政府投資綜合管理部門”(投資人)選定代建單位，并與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”。

“三方代建合同”，除規(guī)定代建單位的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任外，還明確規(guī)定政府主管部門“的權(quán)限和義務(wù)：對(duì)代建單位(受托人)的監(jiān)督權(quán)、知情權(quán);提供建設(shè)資金的義務(wù)。

“使用單位”的權(quán)利和義務(wù)：對(duì)代建單位(代理人)的監(jiān)督權(quán)、知情權(quán)，對(duì)所建設(shè)完成的工程和采購(gòu)設(shè)備的所有權(quán);協(xié)助義務(wù)、自籌資金供給義務(wù)。

優(yōu)點(diǎn)：可以發(fā)揮三方當(dāng)事人的積極性，實(shí)現(xiàn)三方當(dāng)事人的相互制約?？梢苑乐构补こ陶袠?biāo)中的腐敗行為，實(shí)現(xiàn)對(duì)公共工程建設(shè)施工和項(xiàng)目投資資金的專業(yè)化管理，保證工程質(zhì)量和投資計(jì)劃的執(zhí)行，實(shí)現(xiàn)政府投資體制改革的政策目的。

三、三種合同模式的差別

“三方代建合同”模式，與第一種“委托代理合同”模式和第二種“指定代理合同”模式的差別，集中體現(xiàn)在代建單位的“權(quán)限”上：在第一種模式和第二種模式中，代建單位的“權(quán)限”：“一代、一管”

根據(jù)投資人(或使用單位)的委托和授權(quán)，享有對(duì)外簽訂合同的“代理權(quán)”，和對(duì)項(xiàng)目工程建設(shè)施工的“管理權(quán)”。

在第三種模式中，代建單位的“權(quán)限”：“兩代、兩管”

“兩代”，指代建單位根據(jù)三方代建合同的約定，享有對(duì)投資人的“代表權(quán)”(代行投資主體的職權(quán))，享有對(duì)使用單位的“代理權(quán)”(據(jù)以委托招標(biāo)投標(biāo)并簽訂設(shè)計(jì)、施工、安裝和采購(gòu)等合同);

“兩管”，指代建單位基于其“代表權(quán)”和“代理權(quán)”，擁有對(duì)項(xiàng)目投資資金的“管理權(quán)”，和對(duì)項(xiàng)目工程建設(shè)施工的“管理權(quán)”。

四、結(jié)語

完善“三方代建合同”模式

“三方代建合同”模式能夠較好地實(shí)現(xiàn)推行代建制的三項(xiàng)政策目的。

但“三方代建合同”模式也存在問題：

與現(xiàn)行民法通則和合同法關(guān)于委托代理制度的規(guī)定有所不符。

政府投資主管部門，屬于行政法(財(cái)政法)上的主體，怎么能夠與屬于平等當(dāng)事人的“民事主體”(代建單位、使用單位)簽訂合同?在北京市的試點(diǎn)中，由北京市“發(fā)改委”與代建單位、使用單位簽訂合同，浙江省的試點(diǎn)中，由“政府投資綜合管理部門”與代建單位、使用單位簽訂合同，按照《中央預(yù)算投資項(xiàng)目招標(biāo)選擇代建單位試點(diǎn)辦法》(征求意見稿)的規(guī)定，中一級(jí)建造師↑央預(yù)算投資項(xiàng)目代建制就應(yīng)當(dāng)由“國(guó)家發(fā)展改革委員會(huì)”與代建單位、使用單位簽訂合同，這在理論上和實(shí)踐上都有不妥。

問題的關(guān)鍵在于，作為“行政機(jī)關(guān)”的“政府投資主管部門”或者“發(fā)展改革委員會(huì)”，不宜直接成為代建合同的當(dāng)事人。因此，解決問題須從改變出面簽訂合同的“委托方”(即“政府投資主管部門”)的性質(zhì)入手。

如果能夠在“政府投資主管部門”之下，設(shè)立一個(gè)具有法人資格的“投資項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)”，由該“投資項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)”出面選擇代建單位，并與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”，即可使“三方代建合同”成為符合現(xiàn)行民法通則和合同法規(guī)定的一種“新型合同”類型。

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