項目管理師

合同法的基礎(chǔ)知識

1、什么是合同

現(xiàn)在的社會當中，采用合同這個概念，用合同這種形式，用得非常廣、非常濫。例如計劃生育也簽訂一個什么計劃生育的合同，還有什么責任承包，什么治安哪，什么綜合治理的責任制合同，有的地方還有什么反腐倡廉的責任制合同，這些關(guān)系雖然用了合同，叫什么什么合同，什么什么協(xié)議，但是它的本質(zhì)不是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此也不適用合同法。

我國《合同法》第2條規(guī)定，合同是平等主體的自然，人(人)、法人(單位闡述開法人與法定代表人的區(qū)別)、其他組織之間(闡述)設(shè)立、變更、終止(三種合同行為)民事權(quán)利義務(wù)(合同內(nèi)容)關(guān)系的協(xié)議。一句簡短的話把什么是合同的所有問題都說明白了，有主體、有合同行為、有合同內(nèi)容。例外的是婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護不適用合同法(也可以簽合同但受特別法的約束)

2、什么叫其他組織，其他組織是相對于法人來說的，因為法人本身就是一個組織。一個組織體，取得了法人的資格，它就叫法人，例如公司法人、企業(yè)法人等等。同樣是一個組織體，它沒有取得法人資格，沒有辦理法人登記，這個組織體在這里就叫作其他組織。這個其他組織，它首先要有一個組織體，還要有一定的經(jīng)費、財產(chǎn)，還要選擇一個負責人來對外簽訂合同、履行合同。這樣的組織體可以在法院起訴應(yīng)訴，這樣的組織體就是平時所說的非法人組織、非法人團體。所謂非法人組織、非法人團體，就是說沒有法人資格的組織、團體其他組織又分為其他經(jīng)濟組織和其他非經(jīng)濟組織。其他經(jīng)濟組織最典型的就是合伙企業(yè)、合伙組織，還有聯(lián)營企業(yè)。那個聯(lián)營企業(yè)沒有取得法人資格的，它也就屬于其他經(jīng)濟組織。還有一個公司下面的分支機構(gòu)，沒有取得法人資格，它也就是一個其他經(jīng)濟組織。其他非經(jīng)濟組織，我們舉例來說，我們?nèi)粘Ｉ钪械氖裁磳W會、協(xié)會，有的學會、協(xié)會在民政部門辦理了法人登記，它就成了一個社會團體法人;如果它沒有辦理法人登記，那就成了這里的其他非經(jīng)濟組織。因為它不是為了賺錢，不是為了營利，因此它就叫其他非經(jīng)濟組織。這樣的組織也可以簽訂合同、履行合同，也可以起訴應(yīng)訴。最后要說明的事，這里所說的其他經(jīng)濟組織和法人的區(qū)別在什么地方。它們的區(qū)別僅僅在于，如果作為其他組織，它自己的財產(chǎn)不能夠清償債務(wù)，自己的財產(chǎn)不足以承擔責任，我們的法院就會把它一個合伙企業(yè)，自己的財產(chǎn)不足以清償債務(wù)，并不就此罷休，我們的法庭還要讓它的合伙人都來承擔責任。這一點和法人是不同的，法人的財產(chǎn)不足以清償債務(wù)，最后破產(chǎn)就完了，并不找它的那些股東。其他組織，還要找它的成員，如果是企業(yè)的分支機構(gòu)，在起訴應(yīng)訴當中，我們當然把你作為一個原告或者一個被告，你自己的財產(chǎn)不足以清償債務(wù)，不足以承擔責任，這個時候就不行，我們就要變更一下，我們就要把你的上級，把那個法人，或者叫公司或者叫總公司請到法庭上來，讓它來充當被告，讓它來承擔責任。當然話又說回來，如果這樣的分支機構(gòu)它自己的財產(chǎn)足以清償債務(wù)，那也就算了，也就讓它承擔責任，它的財產(chǎn)夠了，就不必要找它的上級。一個合伙企業(yè)自己的財產(chǎn)足以承擔債務(wù)，足以承擔責任，也就不必要找它的成員、它的合伙人。

3、合同的基本原則

第一、 合同雙方地位平等原則。第二、合同自由原則。(1)簽與不簽的自由(2)和誰簽的自由(3)約定合同內(nèi)容的自由(4)變更解除合同的自由(協(xié)商)(5)選擇違約責任的自由 上述的所有自由都必須在法律的前提下。第三個原則是誠實信用原則，這個原則的對立面就是欺詐，不僅是合同原則也是我門做生意搞經(jīng)營，同時也是做人的原則。第四個原則是鼓勵交易原則，這個大原則雖然沒在合同法上明確的作出說明，但貫穿與合同法立法本意之中，合同法制定的目的就是保護交易的安全性，在保護的同時也大力提倡我們進行交易，對一些看似無效、手續(xù)不完備的合同有時候也認同效力，這一點在合同法解釋一中很好的體現(xiàn)出來。

4、合同法的零碎集錦

合同法自1999年10月1日使用，以前的經(jīng)濟合同法、涉外經(jīng)濟合同法、技術(shù)合同法全部廢止，統(tǒng)一與新合同法之中代位權(quán)、與撤消權(quán)解釋。一般合同時效是2年，技術(shù)進出口合同是4年。撤消權(quán)(合同撤消權(quán)、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的撤消權(quán))的行使1年，5年為其除訴期間。

5、簽訂合同時注意的幾個問題

(1)合同簽訂時應(yīng)審查的問題

A、合同主體的問題，就是你在和誰簽合同，他究竟有沒有資格和你簽合同。這是我們簽合同時必須審查的問題。在現(xiàn)實的交易行為中，經(jīng)常出現(xiàn)一些合同主體不適格的合同，比如說明明是和單位簽定的合同，但確沒有單位的合同專用章，只有業(yè)務(wù)人員簽字，明明是和A公司簽訂的合同卻由B公司蓋章，明明是和總公司簽的合同卻只有部門或分公司的章，這就給將來糾紛埋下了隱患。這里我對大家簽合同時提出要求，一定要看清你和誰交易，是單位還是個人，單位的話必須要他加蓋單位的公章或合同專用章，實在不行財務(wù)印章也可以，千萬不能只有個人簽字。另外，分公司一般是沒有法人資格的，其民事行為必須有總公司的授權(quán)，替別人簽合同的最好附帶委托書。如果真是個人簽的，也要想辦法收集一些個人是對方業(yè)務(wù)員或負責人的證據(jù)，比如說工作證的復(fù)印件等，到時候也可以按表見代理走。合同的形式問題，書面、口頭。不建議使用口頭合同，即使關(guān)系在好的客戶也要使用書面合同，當時口頭可以事后補書面。書面的形式有、合同書(通常)、信件、電子郵件(不好取證據(jù))、電報、傳真等。建議要事后簽定確認書，對一些傳真和電子數(shù)據(jù)加以確認。

6、合同的主要條款有那些?

(1)合同雙方的名稱住所，要與印章一致;(2)交易的標的、數(shù)量、質(zhì)量(重點約定)、價款等約定，越詳細越好，別怕麻煩，對我們不利或我們做不到的則越含糊越好(3)履行的期限、地點、和方式(4)違約責任(5)爭議解決方式(仲裁和訴訟)有的需要刻意約定，有的則不需要，因為按照法律規(guī)定不用約定就是我們這里管轄的(比如加工承攬合同或合同履行地在我們這邊的合同)避免合同無效、可撤消變更，無效合同的原因，(1)欺詐、脅迫且損害國家利益;(2)惡意串通損害國家、集體、第三人利益;(3)損害社會公共利益;(4)違反法律強制性規(guī)定。因合同無效可能承擔締約過失責任。

7、那些免責條款無效?

(1)造成對方人身損害的;(2)故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。

8、可撤消變更的合同有那些?

(1)因重大誤解;(2)訂合同的時候顯失公平，撤消權(quán)要在1年內(nèi)行使。

9、要約與承諾的問題?

為什么講這個問題呢，因為在我們簽訂合同中經(jīng)常用到，可能我們用的時候也沒意識到自己是在要約或在承諾。要約就是向別人發(fā)出訂立合同的意思表示，要約的內(nèi)容必須具體明確，別人一旦承諾，合同就成立了，比如訂貨單、懸賞廣告。這里還要談到了概念，要約邀請，就是希望別人發(fā)出要約的行為，比如說招標公告、商店里的標價等。要約與承諾經(jīng)常發(fā)生在我們用傳真和電子郵件進行討價還價的過程中，要約與承諾也受法律的約束，并不是你想說就說，想否定就否定的，要約到達對方就生效，要想撤回必須在撤回通知比要約先到或同時到，也可以撤消，撤消的通知必須在對方的承諾通知到達前。也有一些不能撤消的要約，(1)給了人家承諾期限或明確表示要約不能撤的(2)承諾人為履行承諾做了準備并有理由相信你不會在撤消要約的。承諾的規(guī)定和要約也差不多，但要注意的是承諾必須是對要約的，不能在討價還價，否則變成新要約。

10、定金與預(yù)付款、違約金的區(qū)別及怎樣使用對自己有利?

(案例)，擔保法規(guī)定了定金罰則，不完全履行的情況下，應(yīng)按未履行合同部分的標的的價格或者報酬，適用定金罰則。定金只能占價格總款的20%。定金罰則不能與違約金的支付同時適用。違約金數(shù)額調(diào)整的問題，延遲的不能調(diào)，相對實際損失。11、履行合同中注意的問題、履行過程中的原則和手續(xù)?

(1) 嚴格按合同約定履行，不要輕易按對方的口頭通知和說明履行的條件;

(2)合同履行的變更和補充必須嚴格達成書面的補充協(xié)議或取得對方的書面說明

(3)必須建立完善的合同履行體系，目的是取得履行的證據(jù)。比如蓋章的書面交付證明，交付的時間證明，履行費用的書面證明等。

(4)注意收集保存交易記錄和證據(jù)，電話、傳真、特快

12、合同的變更、解除和轉(zhuǎn)讓?

法定和約定兩種方式。雙方協(xié)商一致變更和解除合同的問題和程序大家很清楚。法定的變更前面講過，必須經(jīng)過法院或仲裁。重點要強調(diào)的是，合同約定的單方解除條件成就時解除程序和法定的解除程序。法定解除條件(1)不可抗力實現(xiàn)不了目的(2)對方在履行期間不履行主要義務(wù)(3)遲延履行經(jīng)催告仍不履行的(4)遲延履行或違約，致使實現(xiàn)不了合同目的的。合同轉(zhuǎn)讓，債權(quán)轉(zhuǎn)讓與債務(wù)轉(zhuǎn)讓

14、約定不明時在合同履行中的運用

對一些履行細節(jié)約定不名的，可以重新約定，達不成一致意見的，質(zhì)量按國家或行業(yè)標準或通常的或符合合同目的的標準;價格按訂立合同時履行地的市場價;履行地不明確的，給錢的在接錢方，不動產(chǎn)在不動產(chǎn)所在地，其他在履行義務(wù)一方所在。期限不名可以隨時履行但應(yīng)給對方必要的準備時間。費用不明的由履行義務(wù)一方承擔。 遲延履行政府定價或指導(dǎo)價格，價格變化時的處理，誰逾期對誰不利。逾期交貨和提貨。

15、提存的運用

使用條件1無理由拒絕接受貨物2下落不明3死亡或喪失民事權(quán)利后未確定權(quán)利義務(wù)乘須人的。提存后必須履行通知義務(wù)。5年內(nèi)不領(lǐng)歸國家。

16、幾種抗辯權(quán)的行使

(1)同時履行抗辯權(quán)(案例)事人互負債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當同時履行，即我們通常所說的一手交錢、一手交貨，但有兩個條件，一是基于同一合同所產(chǎn)生的兩項債務(wù)，二是兩項債務(wù)之間要有對價關(guān)系，如上海某公司發(fā)往長沙某公司60多萬元的電腦設(shè)備，因設(shè)備包裝拆開過，長沙公司不要貨，要求退17萬元預(yù)付款。后來雙方因誰應(yīng)先退貨或先退款爭執(zhí)不下，產(chǎn)生糾紛，這里就有一個對價問題。

(2)先履行抗辯權(quán)當事人互負債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。此抗辯權(quán)也是基于同一合同產(chǎn)生的有對價關(guān)系的兩項債務(wù)，并且先履行一方?jīng)]有履行主要義務(wù)。如果先履行一方交了設(shè)備，但沒有交說明書，后履行一方以此為由不付款，那就是違約。

(3) 不安抗辯權(quán)。應(yīng)當先履行債務(wù)的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以終止履行，具體情形為：第一、經(jīng)營狀況嚴重惡化;第二、轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù);第三、喪失商業(yè)信譽;第四、有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當事人中止履行的，應(yīng)及時通知對方。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行一方可以解除合同。

(4) 代位權(quán)。它是指債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人行使債務(wù)人的到期債權(quán)。主要是為了解決三角債務(wù)問題。代位權(quán)成立的條件為：第一、債務(wù)人享有到期債權(quán);第二、債務(wù)人怠于行使債權(quán)，對債權(quán)人造成了損害;第三、債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，如勞動報酬、退休金、人身傷害賠償?shù)?/p>

17、合同履行完畢后注意的問題?

建立完整的客戶資料，合同原件，履行證明、變更證明、驗收證明等。要盡一切可能保存合同從訂立到履行過程中的全部原始資料，建立專門的檔案。

18、貨款催收與及時訴訟?

注意對方的財產(chǎn)狀況，注意欠款的時間、注意代位權(quán)與撤消權(quán)的行駛，注意加入破產(chǎn)分配。運用對帳單，律師函等手段催帳，及時起訴誰先起訴對誰有利，質(zhì)量有爭議的讓對方先用貨。

民事訴訟的時效為兩年，但出售質(zhì)量不合格產(chǎn)品未聲明，延誤拒付租金，寄存的財物被丟失、毀損，身體受到傷害要求賠償?shù)臅r效為一年，時效計算開始的時間為知道或應(yīng)當知道其權(quán)利被侵害之日開始。訴訟時效在最后六個月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權(quán)而中止，因提起訴訟或一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。

19、民事訴訟的管轄

(1)、級別管轄

(2)、地域管轄。被告住所地和合同履行地，履行地依約定，如合同約定了履行地或交貨地。未約定或約定不明確，或者有約定，但未實際交付貨物，雙方又不在約定地及口頭協(xié)議，都不以履行地為管轄地。

(3) 協(xié)議管轄，當事人可協(xié)議約定被告住所地，原告住所地、合同履行地、合同簽定地，標的物所在地法院管轄，但不得違反級別管轄和專屬管轄。

(4)專屬管轄，第一、不動產(chǎn)案件，第二、港口作業(yè)案件由港口所在地法院管轄，第三、繼承遺產(chǎn)糾紛，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地法院管轄

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（責任編輯：何以笙簫默）

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