一級(jí)建造師

為了幫助考生更好的復(fù)習(xí)2011年一級(jí)建造師考試，此處特地整理編輯了2011年一級(jí)建造師考試輔導(dǎo)資料，希望可以對(duì)參加2011年一級(jí)建造師考試的各位同學(xué)有所幫助！

【案例】

1.背景

甲房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)甲公司）將其開(kāi)發(fā)的商品房工程發(fā)包給乙建設(shè)工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)乙公司）汞包施工，雙方按照《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》簽訂了施工合同。該工程于2010年1月1日經(jīng)竣工驗(yàn)收合格。乙公司于2010年1月20日向甲公司遞交了單方結(jié)算書(shū)和結(jié)算資料，但甲公司一直未予審價(jià)，并于2010年5月1日向人民法院提起訴訟，要求乙公司立即交付已完工的工程。

2．問(wèn)題

(1)乙公司是否及時(shí)啟動(dòng)了竣工結(jié)算程序？

(2)本案應(yīng)是甲公司先支付價(jià)款，還是乙公司先交付工程？

(3)如果乙公司未及時(shí)啟動(dòng)結(jié)算程序，甲公司可否主張先交付工程？

3．分析

(1)雙方系按照《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》簽訂的合同，該合同第33條約定：“工程竣工驗(yàn)收合格后28天內(nèi)，承包人向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料，”“發(fā)包人在收到承包人結(jié)算書(shū)后28天內(nèi)進(jìn)行審核。”因此，承包人已按照合同約定及時(shí)啟動(dòng)了竣工結(jié)算程序。

(2)《合同法>第279條規(guī)定：“工程驗(yàn)收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價(jià)款，并接收該建設(shè)工程。”此外，《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》第33.2條中約定：“承包人收到竣工結(jié)算價(jià)款后14天內(nèi)將竣工工程交付發(fā)包人。”據(jù)此，本案應(yīng)當(dāng)是先由發(fā)包人支付價(jià)款，再由承包人交付工程。發(fā)包人在未支付價(jià)款的情形下，向法院主張先交付工程，不能得到法律支持。

(3)《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》第33.5條中約定：“工程竣工驗(yàn)收合格后28天內(nèi)，承包人未能向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算報(bào)告及資料的，造成工程竣工結(jié)算不能正常進(jìn)行或竣工結(jié)算價(jià)款不能及時(shí)支付的，發(fā)包人要求交付工程的，承包人應(yīng)當(dāng)交付。發(fā)包人不要求交付工程的，承包人承擔(dān)保管責(zé)任。”據(jù)此，如果乙公司未及時(shí)啟動(dòng)結(jié)算程序，甲公司可以主張先交付工程。

（二）合同價(jià)款的確定

招標(biāo)工程的合同價(jià)款由發(fā)包人、承包人依據(jù)中標(biāo)通知書(shū)中的中標(biāo)價(jià)格在協(xié)議書(shū)內(nèi)約定。非招標(biāo)工程的合同價(jià)款由發(fā)包人、承包人依據(jù)工程預(yù)算書(shū)在協(xié)議書(shū)內(nèi)約定。合同價(jià)款在協(xié)議書(shū)內(nèi)約定后，任何一方不得擅自改變。

合同價(jià)款的確定方式有固定價(jià)格合同、可調(diào)價(jià)格合同、成本加酬金合同，雙方可在專(zhuān)用條款內(nèi)約定采用其中一種。

此外，對(duì)于“黑白合同”的糾紛，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施T合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第21條規(guī)定：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。

【案例】

1．背景

某建筑公司通過(guò)招投標(biāo)承包了開(kāi)發(fā)商的高檔商品房工程施工，簽訂的備案合同約定工程價(jià)款5000多萬(wàn)元。其后，開(kāi)發(fā)商稱(chēng)其是中外合資企業(yè)，要與國(guó)際慣例接軌，采用FID-IC條款，與承包人又簽訂了一份承包合同，約定工程價(jià)款是4000多萬(wàn)元。工程竣工后，雙方產(chǎn)生了結(jié)算糾紛。

2．問(wèn)題

應(yīng)當(dāng)確定哪一份合同作為工程款結(jié)算的依據(jù)？

3．分析

《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出之日起30日內(nèi)．按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書(shū)面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容的其他協(xié)議。”《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第21條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。”其結(jié)論是不言而喻的。

但是，承包人應(yīng)從中汲取教訓(xùn)，重視備案合同的嚴(yán)肅性。在中標(biāo)合同備案后，如果出現(xiàn)業(yè)主強(qiáng)行要求讓利并簽訂新的承包協(xié)議的情形下，在工程竣工結(jié)算時(shí)，承包人可以理直氣壯地主張以備案合同結(jié)算工程款。需要注意的是，應(yīng)當(dāng)劃清正常的合同變更與“黑白合同”的界限。如施工中，由于設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致工程價(jià)款發(fā)生變化，這屬于正常的合同變更，但變更后的協(xié)議最好補(bǔ)報(bào)備案。

(三)解決工程價(jià)款結(jié)算爭(zhēng)議的規(guī)定

1．視為發(fā)包人認(rèn)可承包人的單方結(jié)算價(jià)

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》規(guī)定，當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣T結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

2．對(duì)T程量有爭(zhēng)議的工程款結(jié)算

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施，T合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)T程量有爭(zhēng)議的，按照施T過(guò)程中形成的簽證等書(shū)面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的T.程量。

3．欠付T程款的利息支付

發(fā)包人拖欠承包人T程款，不僅應(yīng)當(dāng)支付工程款本金，還應(yīng)當(dāng)支付工程款利息。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)欠付T.程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒(méi)有約定的，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率計(jì)息。

利息從應(yīng)付T程價(jià)款之日計(jì)付。當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒(méi)有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：(1)建設(shè)T程已實(shí)際交付的，為交付之日；(2)建設(shè)T程沒(méi)有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；(3)建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。

4．工程墊資的處理

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率的部分除外。

當(dāng)事人對(duì)墊資沒(méi)有約定的，按照工程欠款處理。當(dāng)事人對(duì)墊資利息沒(méi)有約定，承包人請(qǐng)求支付利息的，不予支持。

5.承包人工程價(jià)款的優(yōu)先受償權(quán)

《合同法》第286條規(guī)定，發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣(mài)的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該T程依法拍賣(mài)。建設(shè)T．程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償。

《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》中規(guī)定：(1)人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《合同法》第286條的規(guī)定，認(rèn)定建筑T. 程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。(2)消費(fèi)者交付購(gòu)買(mǎi)商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買(mǎi)受人。(3)建筑T程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。(4)建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為6個(gè)月，白建設(shè)?。炭⒍≈栈蛘呓ㄔO(shè)T程合同約定的竣工之日起計(jì)算。

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