公共基礎(chǔ)知識

　　一、定義

　　(一)法律職業(yè)與法的定義

　　1.法的定義

　　法是反映統(tǒng)治階級意志，由國家制定或認(rèn)可并以國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的行為規(guī)范體系，它通過規(guī)定 人們在相互關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)，確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展對統(tǒng)治階級有利的社會關(guān)系和社會秩序，是統(tǒng)治階 級實(shí)現(xiàn)階級統(tǒng)治和社會管理的工具。

　　2.法律方法和法律思維的特點(diǎn)

　　(1)用說理的方法而非簡單的暴力解決問題。

　　(2)必須根據(jù)法律來說理及判斷和解決法律問題。

　　(3)必須在程序的范圍內(nèi)，通過相應(yīng)的法律程序確定和解決法律問題。

　　這其中，根據(jù)法律說理是核心。對于法律從業(yè)者來說，是否能夠忠于法律，就是他最重要的職業(yè)道 德和職業(yè)操守。

　　3、法律人忠于法律的前提是法律必須具有一種明確清晰的概念及其對象。

　　(1)法律必須發(fā)展為獨(dú)立的規(guī)范體系和制度形式，才可能成為法律從業(yè)者行為的準(zhǔn)則。

　　(2)法律從業(yè)者還必須提高自己的知識能力和法律思想水平，從而準(zhǔn)確地把握法律。

　　(二)法的現(xiàn)象與法的本質(zhì)

　　1.以往的法律理論從方法論的角度看可以分為三類

　　(1)從法本身理解法律，認(rèn)為法律產(chǎn)生、發(fā)展、變化的根源在于法的自身。

　　(2)雖然是從法的外部揭示法律的根源，又都直接或間接地把這種根源歸結(jié)為某種精神力量，將法 視為人類精神一般發(fā)展的產(chǎn)物。

　　(3)從社會現(xiàn)象交互作用的角度把握法的定義。

　　2.從人類精神的一般發(fā)展角度概括法的產(chǎn)生

　　(1)神意論(歷史上最早出現(xiàn)的觀點(diǎn))。

　　(2)意志論(如黑格爾關(guān)于法是自由意志的體現(xiàn))。

　　(3)正義論(古羅馬法學(xué)家塞爾蘇士認(rèn)為:法乃善良、公正之藝術(shù))。

　　3、從法本身理解法

　　(1)規(guī)則論(一般認(rèn)為法是一個邏輯上自我滿足的規(guī)則體系)。

　　(2)命令論(這種觀點(diǎn)與規(guī)則論相同之處在于都將法視為一種規(guī)則體系，所不同的是，規(guī)則論認(rèn)為法 律規(guī)則的效力來源于該體系內(nèi)部，而命令論則認(rèn)為法律規(guī)則的效力來源于權(quán)力)。

　　(3)判決論或預(yù)測論(這種觀點(diǎn)認(rèn)為法就是對法官的判決的預(yù)測。持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，法不是寫 在規(guī)范性法律文件中的東西，而是法官的傾向和意見，法官關(guān)于案件的處理意見才是真正的法)。

　　4、從法與其他社會現(xiàn)象的關(guān)系角度理解

　　(1)19世紀(jì)末，尤其是20世紀(jì)初以來，西方法學(xué)界許多學(xué)者開始將法置于一定的社會現(xiàn)象領(lǐng)域進(jìn)

　　行研究。

　　(2)這種觀點(diǎn)總體上看，不再將法律視為孤立的、與社會脫節(jié)的現(xiàn)象，而是作為社會的組成部分，作 為一種與其他社會現(xiàn)象交互作用的產(chǎn)物。

　　5、法的本質(zhì)的展現(xiàn)過程反映了法的本質(zhì)的層次性

　　(1)法的本質(zhì)最初表現(xiàn)為法的正式性。①法的正式性體現(xiàn)在法總是公共權(quán)力機(jī)關(guān)按照一定的權(quán)限 和程序制定或認(rèn)可的;②法的正式性還體現(xiàn)在法總是依靠正式的權(quán)力機(jī)制保證實(shí)現(xiàn);③法的正式性也體 現(xiàn)在法總是借助于正式的表現(xiàn)形式予以公布。

　　(2)法的本質(zhì)其次反映為法的階級性。①法所體現(xiàn)的國家意志，從表面看具有一定的公共性、中立 性;②按照馬克思主義觀點(diǎn)，由于國家形成于階級矛盾不可調(diào)和的歷史時期，因此，它必然反映階級對立 時期的階級關(guān)系。法所體現(xiàn)的國家意志實(shí)際上只能是統(tǒng)治階級意志，國家意志就是法律化的統(tǒng)治階級

　　意志。

　　(3)法的本質(zhì)最終體現(xiàn)為法的社會性。馬克思主義法律理論分析社會的特點(diǎn)在于:①認(rèn)為法律是社 會的組成部分，也是社會關(guān)系的反映;②社會關(guān)系的核心是經(jīng)濟(jì)關(guān)系，經(jīng)濟(jì)關(guān)系的中心是生產(chǎn)矣系;③生 產(chǎn)關(guān)系是由生產(chǎn)力決定的，而生產(chǎn)力則是不斷發(fā)展變化的;④生產(chǎn)力的不斷發(fā)展最終導(dǎo)致法律在內(nèi)的整 個社會的發(fā)展變化。

　　(三)法的特征

　　1.法是調(diào)整人的行為的社會規(guī)范

　　(1)法律與自然法則。①自然法則是自然現(xiàn)象之間的聯(lián)系，自然現(xiàn)象的存在與人的思維和行動無 關(guān)，因此它不具有文化的意蘊(yùn);②社會規(guī)范則是無數(shù)思維著的理性的個人行動的結(jié)果。從這個意義上 說，社會規(guī)范也是一種文化現(xiàn)象。

　　(2)法律與其他社會規(guī)范。法律是一種以公共權(quán)力為后盾的、具有特殊強(qiáng)制性的社會規(guī)范;而習(xí)慣、 道德、宗教、政黨政策等社會規(guī)范則建立在人們的信仰或確信的基礎(chǔ)上，通過人們的內(nèi)心發(fā)生作用。因 此，它們不僅是人的行為的準(zhǔn)則，而且也是人的意識、觀念的基礎(chǔ)。

　　2.法是公共權(quán)力機(jī)構(gòu)制定或認(rèn)可的具有特定形式的社會規(guī)范 目前，國家形成法律有兩種基本方式。

　　(1)制定法律。

　　(2)通過國家認(rèn)可的方式形成法律。國家認(rèn)可有兩種情況:①國家立法者在制定法律時將已有的、 不成文的、零散的社會規(guī)范系統(tǒng)化、條文化，使其上升為法律;②立法者在法律中承認(rèn)已有的社會規(guī)范具 有法的效力，但卻未將其轉(zhuǎn)化為具體的法律規(guī)定，而是交由司法機(jī)關(guān)靈活掌握，如有關(guān)“從習(xí)慣”、“按政 策辦”等規(guī)定。

　　3、法是具有普遍性的社會規(guī)范

　　(1)在國家權(quán)力所及的范圍內(nèi)，法具有普遍效力或約束力。

　　(2)法的普遍性也要求平等地對待一切人的普遍性，要求法律面前人人平等。

　　(3)近代以來的法律雖然與一定的國家緊密聯(lián)系，具有民族性、地域性，但是法律的內(nèi)容始終具有與 人類的普遍要求相一致的趨向。

　　4、法是以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會規(guī)范

　　國家法律與自然法則具有以下區(qū)別。

　　(1)法律以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容，意味著一定條件具備時，人們可以從事或不從事某種行為，必須做或必 須不做某種事。至于法律的要求對或不對，人們的選擇正確與否，就是另外的一個問題了。

　　(2)自然法則則不是人們的選擇問題，而是一定的條件具備，必然出現(xiàn)一定的結(jié)果。

　　5、法律是以國家強(qiáng)制力為后盾，通過法律程序保證實(shí)現(xiàn)的社會規(guī)范

　　(1)沒有保證手段的社會規(guī)范是不存在的。

　　(2)法律就一般情況而言是一種最具有外在強(qiáng)制性的社會規(guī)范。

　　(四)法的作用

　　根據(jù)法在社會生活中發(fā)揮作用的形式和內(nèi)容，法的作用可以分為規(guī)范作用和社會作用。

　　1.法的規(guī)范作用

　　(1)指引作用。指法對人的行為具有引導(dǎo)作用。

　?、賹θ说男袨榈闹敢袃煞N形式:個別性指引，即通過一個具體的指示形成對具體的人的具體情況 的指引;規(guī)范性指引，是通過一般的規(guī)則對同類的人或行為的指引。

　?、趶牧⒎夹g(shù)上看，法律對人的行為的指引通常采用兩種方式:確定的指引，即通過設(shè)置法律義務(wù)， 要求人們作出或抑制一定行為，使社會成員明確自己必須從事或不得從事的行為界限;不確定的指引， 又稱選擇的指引，是指通過宣告法律權(quán)利，給人們一定的選擇范圍。

　　(2)評價作用。法律作為一種行為標(biāo)準(zhǔn)，具有判斷、衡量他人行為合法與否的評判作用。

　　(3)教育作用。指通過法的實(shí)施使法律對一般人的行為產(chǎn)生影響。這種作用又具體表現(xiàn)為示警作 用和示范作用。

　　(4)預(yù)測作用。憑借法律的存在，可以預(yù)先估計到人們相互之間會如何行為。

　　(5)強(qiáng)制作用。指法可以通過制裁違法犯罪行為來強(qiáng)制人們遵守法律。

　　2.法的社會作用主要涉及三個領(lǐng)域和兩個方向

　　(1)三個領(lǐng)域。社會經(jīng)濟(jì)生活、政治生活、思想文化領(lǐng)域。

　　(2)兩個方向。政治職能(階級統(tǒng)治的職能)、社會職能(執(zhí)行社會公共事務(wù)的職能^。

　　3、法律不是萬能的

　　(1)法律是以社會為基礎(chǔ)的，因此，法律不可能超出社會發(fā)展需要“創(chuàng)造”社會。

　　(2)法律是社會規(guī)范之一，必然受到其他社會規(guī)范以及社會條件和環(huán)境的制約。

　　(3)法律自身?xiàng)l件的制約，如語言表達(dá)力的局限。

　　二、法的要素

　　(一)法律規(guī)則

　　1.法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)

　　任何法律規(guī)則均由假定條件、行為模式和法律后果三個部分構(gòu)成。

　　(1)假定條件。指法律規(guī)則中有關(guān)部門適用該規(guī)則的條件和情況的部分，即法律規(guī)則在什么時間、 空間、對什么人適用以及在什么情境下法律規(guī)則對人的行為有約束力的問題。包含兩個方面:①法律規(guī) 則的適用條件;②行為主體的行為條件。

　　(2)行為模式:指法律規(guī)則中規(guī)定人們?nèi)绾尉唧w行為之方式或范型的部分。根據(jù)行為要求的內(nèi)容和 性質(zhì)不同，法律規(guī)則中的行為模式分為三種:①可為模式;②應(yīng)為模式;③勿為模式。

　　(3)法律后果。指法律規(guī)則中規(guī)定人們在作出符合或不符合行為模式的要求時應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的結(jié) 果的部分，是法律規(guī)則對人們具有法律意義的行為的態(tài)度。根據(jù)人們對行為模式所做出的實(shí)際行為 的不同，法律后果又分為兩種:①合法后果，又稱肯定式的法律后果;②違法后果，又稱否定式的法律 后果。

　　2.法律規(guī)則與法律條文

　　(1)從其表述的內(nèi)容來看，法律條文可以分為規(guī)范性條文和非規(guī)范性條文。規(guī)范性條文是直接表述 法律規(guī)范(法律規(guī)則和法律原則〕的條文，非規(guī)范性條文是指不直接規(guī)定法律規(guī)范，而規(guī)定某些法律技術(shù) 內(nèi)容(如專門法律術(shù)語的界定、法律公布的時間、法律生效日期等)的條文。

　　(2)法律規(guī)則是法律條文的內(nèi)容，法律條文是法律規(guī)則的表現(xiàn)形式。并不是所有的法律條文都直接

　　規(guī)定法律規(guī)則，也不是一個條文都完整地表述一個規(guī)則或只表述一個法律規(guī)則。

　　(3)在立法實(shí)踐中，通常采取兩種不同的方法來明示人們的行為界限，分別以不同的條文規(guī)定表現(xiàn) 出來。具體而言，大致有以下幾類情形:①一個完整的法律規(guī)則由數(shù)個法律條文表述;②法律規(guī)則的內(nèi) 容分別由不同規(guī)范性文件的法律條文來表述;③一個條文表述不同法律規(guī)則或其要素;④法律條文僅規(guī) 定法律規(guī)則的某個要素或若干要素。

　　3、法律規(guī)則的分類

　　(1)命令性規(guī)則和禁止性規(guī)則(按照規(guī)則的內(nèi)容規(guī)定不同)。

　?、倜钚砸?guī)則，是指規(guī)定人們的積極義務(wù)，即人們必須或應(yīng)當(dāng)做出某種行為的規(guī)則。

　?、诮剐砸?guī)則，是指規(guī)定人們的消極義務(wù)(不作為義務(wù))，即禁止人們作出一定行為的規(guī)則。

　　(2)確定性規(guī)則、委任性規(guī)則和準(zhǔn)用性規(guī)則(按照規(guī)則內(nèi)容的確定性程度不同

　　①確定性規(guī)則，是指內(nèi)容已經(jīng)確定，無需援弓I或者參照其他法律即可明確的法律規(guī)則。

　?、谖涡砸?guī)則，是指內(nèi)容尚未確定，而只是規(guī)定某種概括性指示，由相應(yīng)國家機(jī)關(guān)通過相應(yīng)途徑或 程序加以確定的法律規(guī)則。

　　③準(zhǔn)用性規(guī)則，是指內(nèi)容本身沒有規(guī)定人們具體的行為模式，而是可以援引或參照其他相應(yīng)內(nèi)容規(guī) 定的規(guī)則。

　　(3)強(qiáng)行性規(guī)則和任意性規(guī)則(按照規(guī)則對人們行為規(guī)定和限定的范圍或程度不同、。

　?、購?qiáng)行性規(guī)則，是指內(nèi)容規(guī)定具有強(qiáng)制性質(zhì)，不允許人們隨便加以更改的法律規(guī)則。義務(wù)性規(guī)則、 職權(quán)性規(guī)則屬于強(qiáng)行性規(guī)則。

　?、谌我庑砸?guī)則，是指規(guī)定在一定范圍內(nèi)，允許人們自行選擇或協(xié)商確定為與不為、為的方式以及法 律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的法律規(guī)則。

　　(二)法律原則

　　1.法律原則的種類

　　(1)公理性原則和政策性原則(按照法律原則產(chǎn)生的基礎(chǔ)不同。

　?、俟硇栽瓌t是由法律原理(法理)構(gòu)成的原則，是由法律上之事理推導(dǎo)出來的法律原則，是嚴(yán)格意 義的法律原則，例如法律平等原則、誠實(shí)信用原則。

　?、谡咝栽瓌t是一個國家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原則，如我國憲法中規(guī)定的“依 法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的原則，“國家實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)”的原則，婚姻法中“實(shí)行計劃生 育”的原則等。

　　(2)基本原則和具體原則(按照法律原則對人的行為及其條件之覆蓋面的寬窄和適用范圍大小)

　?、倩痉稍瓌t是整個法律體系或某一法律部門所適用的、體現(xiàn)法的基本價值的原則，如憲法所規(guī) 定的各項(xiàng)原則。

　　②具體法律原則是在基本原則指導(dǎo)下適用于某一法律部門中特定情形的原則。

　　(3)實(shí)體性原則和程序性原則(按照法律原則涉及的內(nèi)容和問題不同氕

　　①實(shí)體性原則是指涉及實(shí)體性問題的原則，例如，憲法、民法、刑法、行政法中規(guī)定的多數(shù)原則。

　?、诔绦蛐栽瓌t是指涉及程序性(訴訟法)問題的原則，如訴訟法中規(guī)定的“一事不再理”原則、辯護(hù)原 則、非法證據(jù)排除原則、無罪推定原則。

　　2.法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別

　　(1)在內(nèi)容上，法律規(guī)則的規(guī)定是明確具體的，它著眼于主體行為及各種條件(情況)的共性;其明確 具體的目的是削弱或防止法律適用上的“自由裁量”。與此相比，法律原則的著眼點(diǎn)不僅限于行為及條 件的共性，而且關(guān)注它們的個別性。

　　(2)在適用范圍上，法律規(guī)則由于內(nèi)容具體明確，它們只適用于某一類型的行為。而法律原則對人 們的行為及其條件有更大的覆蓋面和抽象性，它們是對從社會生活或社會關(guān)系中概括出來的某一類行 為、某一法律部門甚或全部法律體系均通用的價值準(zhǔn)則，具有宏觀的指導(dǎo)性，其適用范圍比法律規(guī)則

　　寬廣。

　　(3)在適用方法上，法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”應(yīng)用于個案當(dāng)中的:如果一條規(guī)則所規(guī)定的 事實(shí)是既定的，或者這條規(guī)則是有效的，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決辦法?；蛘咴撘?guī) 則是無效的，對裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無的方式”應(yīng)用于個 案當(dāng)中的，因?yàn)椴煌姆稍瓌t具有不同的“強(qiáng)度”，而且這些不同強(qiáng)度的原則甚至相互沖突的原則都可 能存在于一部法律之中。

　　(三)權(quán)利與義務(wù)

　　1.權(quán)利和義務(wù)的含義

　　(1)權(quán)利的概念。

　?、訇P(guān)于權(quán)利的本質(zhì)。意思說認(rèn)為權(quán)利是法律賦予人的意思力或意思支配力;利益說認(rèn)為權(quán)利就是 法律所保護(hù)的利益;折中說(綜合意思說和利益說)認(rèn)為權(quán)利是保護(hù)利益的意思力或依意思力所保護(hù)的 權(quán)利。

　　②法律權(quán)利的特點(diǎn)。權(quán)利的本質(zhì)由法律規(guī)范所決定，得到國家的認(rèn)可和保障;權(quán)利是權(quán)利主體按照 自己的愿望來決定是否實(shí)施的行為，因而權(quán)利具有一定的自主性;權(quán)利是為了保護(hù)一定的利益所采取的 法律手段。

　　(2)義務(wù)的概念。

　?、倭x務(wù)一般在下列幾種意義上使用:它是指義務(wù)人必要行為的尺度(或范圍);它是指人們必須履行一定作為或不作為之法律約束;它是指人們實(shí)施某種行為的必要性。

　　②義務(wù)的性質(zhì)表現(xiàn)在:義務(wù)所指出的是人們的“應(yīng)然”行為或未來行為，而不是人們事實(shí)上已經(jīng)履行 的行為，已履行的“應(yīng)然”行為是義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，而不是義務(wù)本身;義務(wù)具有強(qiáng)制履行的性質(zhì)，義務(wù)人對于義 務(wù)的內(nèi)容不可隨意轉(zhuǎn)讓或違反。

　?、哿x務(wù)在結(jié)構(gòu)上包括兩個部分:義務(wù)人必須根據(jù)權(quán)利的內(nèi)容作出一定的行為，這表現(xiàn)為要求人們不 得作出一定的行為，在法學(xué)上被稱“作為義務(wù)”或“積極義務(wù)”;義務(wù)人不得作出一定行為的義務(wù)，被稱為 “不作為義務(wù)”或“消極義務(wù)”。

　　2.權(quán)利與義務(wù)的分類

　　(1)基本權(quán)利義務(wù)與普通權(quán)利義務(wù)(根據(jù)根本法與普通法律規(guī)定不同氕

　?、倩緳?quán)利義務(wù)是憲法所規(guī)定的人們在國家政治生活、經(jīng)濟(jì)生活、文化生活和社會生活中的根本權(quán) 利和義務(wù)。

　　②普通權(quán)利義務(wù)是憲法以外的普通法律所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。

　　(2)絕對權(quán)利義務(wù)與相對權(quán)利義務(wù)(根據(jù)相對應(yīng)的主體范圍)。

　?、俳^對權(quán)利和義務(wù)又稱“對世權(quán)利”和“對世義務(wù)”，是對應(yīng)不特定的法律主體的權(quán)利和義務(wù)。

　　②相對權(quán)利和義務(wù)又稱“對人權(quán)利”和“對人義務(wù)”，是對應(yīng)特定的法律主體的權(quán)利和義務(wù)。

　　③個人權(quán)利和義務(wù)、集體權(quán)利義務(wù)和國家權(quán)利義務(wù)(根據(jù)權(quán)利義務(wù)主體的性質(zhì))。

　　3、權(quán)利和義務(wù)的相互聯(lián)系

　　(1)從結(jié)構(gòu)上看，兩者是緊密聯(lián)系、不可分割的。它們的存在和發(fā)展必須以另一方的存在和發(fā)展為 條件。

　　(2)從數(shù)量上看，兩者的總量是相等的。

　　(3)從產(chǎn)生和發(fā)展看，兩者經(jīng)歷了一個從渾然一體到分裂對立再到相對一致的過程。社會主義法律 制度的建立，實(shí)行“權(quán)利和義務(wù)相一致”的原則，使兩者之間的關(guān)系發(fā)展到了一個新的階段。

　　(4)從價值上看，權(quán)利和義務(wù)代表了不同的法律精神，它們在歷史上受到重視的程度有所不同，因而 兩者在不同國家的法律體系中的地位有主、次之分。在民主法治社會，法律制度較為重視對個人權(quán)利的 保護(hù)。此時，權(quán)利是第一性的，義務(wù)是第二性的，義務(wù)設(shè)定的目的是為了保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

　　三、法的價值

　　(一)法的價值的含義

　　1.法的價值

　　是指法這種規(guī)范體系(客體)有哪些為人(主體)所重視、珍視的性狀、屬性和作用。

　　2.法的價值的意義

　　(1)同價值的概念一樣，法的價值也體現(xiàn)了一種主客體之間的關(guān)系。也就是說，它是由人對作為客 體的法律的認(rèn)識，從這個意義上而言，法的價值不是以人受制于法律，而是以人作為法律的本體這一關(guān) 系得以存在的。法律無論其內(nèi)容抑或目的，都必須符合人的需要，這是法的價值概念存在的基礎(chǔ);

　　(2)法的價值表明了法律對于人們而言所擁有的正面意義，它體現(xiàn)了其屬性中為人們所重視、珍惜 的部分。

　　(3)法的價值既包括對實(shí)然法的認(rèn)識，更包括對應(yīng)然法的追求。

　　(二)法的價值判斷與事實(shí)判斷

　　1.價值判斷與事實(shí)判斷的概念

　　(1)價值判斷，即關(guān)于價值的判斷，是指某一特定的客體對特定的主體有無價值、有什么價值、有多 大價值的判斷。

　　(2)事實(shí)判斷，在法學(xué)上是用來指稱對客觀存在的法律原則、規(guī)則、制度等所進(jìn)行的客觀分析與判 斷。換句話說，與價值判斷不同的是，法律中的事實(shí)判斷主要解決客觀存在的法律究竟是怎樣的這一問 題，它并不主張或者說根本抵制從“應(yīng)然”的角度追問法律應(yīng)當(dāng)怎樣的問題。

　　在法學(xué)思潮上，代表事實(shí)判斷的研究方法主要是三類。

　　(1)規(guī)范分析方法，強(qiáng)調(diào)研究法律規(guī)范本身存在的機(jī)制、蘊(yùn)涵的意義、解決的問題等，這可以凱爾森 的純粹分析法學(xué)作為代表。

　　(2)社會實(shí)證方法，認(rèn)為對法律問題的研究應(yīng)當(dāng)將其置于社會存在的具體環(huán)境中，用社會需求、社會 效果等標(biāo)準(zhǔn)來判斷法律的正當(dāng)性。法社會學(xué)所采用的正是這種方法。

　　(3)歷史實(shí)證方法，即認(rèn)為只有歷史上法律資料的挖掘，才能證成法律沿革的脈絡(luò)。歷史法學(xué)派正 是通過這種方法來研究現(xiàn)行法律的制定問題。

　　2.價值判斷與事實(shí)判斷的區(qū)別

　　(1)判斷的取向不同。

　　①法律的價值判斷由于是作為主體的人所進(jìn)行的相關(guān)判斷，因而它以主體為取向尺度，隨主體的不 同而呈現(xiàn)出相關(guān)差異(例如，法律制度上是公平優(yōu)先還是效率優(yōu)先的問題，不同的主體會根據(jù)自己的認(rèn) 識或者處境作出不同的回答^。

　?、谑聦?shí)判斷是以現(xiàn)存的法律制度作為判斷的取向的。簡單地說，事實(shí)判斷是為了得出法律的真實(shí) 情況，如果該種判斷是正確的話，那么它的結(jié)論就是不以人的意志為轉(zhuǎn)移(例如，“法律的強(qiáng)制性是法律 的基本屬性”這一事實(shí)判斷，就可以為法律生活中的具體事實(shí)所證明)。

　　(2)判斷的維度不同。

　?、俜缮系膬r值判斷，明顯地帶有個人的印記,具有很強(qiáng)的主觀性。甚至可以說，與主體的情緒、情 感、態(tài)度以及利益、需要等無關(guān)或中立的判斷，并不能稱為價值判斷。

　?、谙喾?，就法律上的事實(shí)判斷而言，其目的在于達(dá)到對現(xiàn)實(shí)法律的客觀認(rèn)識，因而無論是認(rèn)識的過 程抑或是認(rèn)識的結(jié)果，都應(yīng)當(dāng)盡可能地排除主觀性因素對認(rèn)識問題的介人，而盡可能地做到“情感中立”或“價值中立’’。

　　(3)判斷的方法不同。

　　①法律上進(jìn)行價值判斷是一種規(guī)范性判斷的方法，它關(guān)注法律應(yīng)當(dāng)是怎樣的，什么樣的法律才符合 人性和社會的終極理想。其基本目的在于引申出“應(yīng)然”的法律狀態(tài)與法律理想。

　?、诜墒聦?shí)判斷則是一種描述性判斷，其任務(wù)主要在于客觀地確定現(xiàn)實(shí)法律制度的本來面目，是典 型的“實(shí)然”判斷。

　　(4)判斷的真?zhèn)尾煌?/P>

　?、俜ǖ膬r值判斷的真?zhèn)?，取決于主、客體之間價值關(guān)系的契合程度。換句話說，就法的價值而言，它 必須經(jīng)歷“歷時性”的考驗(yàn)，由社會來取舍、選擇。

　?、谑聦?shí)判斷不同，事實(shí)判斷的真?zhèn)沃饕Q于其與客體的真實(shí)情況是否符合。

　　3、區(qū)分價值判斷與事實(shí)判斷的意義

　　(1)有利于明確認(rèn)識、評價法律的多維角度，從而拓寬法學(xué)研究與法律分析的視野。

　　(2)有利于協(xié)調(diào)事實(shí)與價值之間的固有張力，從而使得法學(xué)研究能尋求事實(shí)與價值之間的固有 平衡。

　　(三)法的價值的種類

　　1.自由

　　(1)法的價值上所言的“自由”，即意味著法以確認(rèn)、保障人的這種行為能力為己任，從而使主體與客 體之間能夠達(dá)到一種和諧的狀態(tài)。

　   （2）就法的本質(zhì)來說，它以“自由”為最高的價值目標(biāo)。

　　(3)自由在法的價值中的地位，還表現(xiàn)在它不僅是評價進(jìn)步與否的標(biāo)準(zhǔn)，更重要的是它體現(xiàn)了人性 最深刻的需要。

　　2.秩序

　　(1)法學(xué)上所言的秩序，主要是指社會秩序。它表明通過法律機(jī)構(gòu)、法律規(guī)范、法律權(quán)威所形成的一 種法律狀態(tài)。

　　(2)法律總是為一定秩序服務(wù)的，也就是說，在秩序問題上，根本就不存在法律是否服務(wù)于秩序的問 題。所存在的問題僅在于法律服務(wù)于誰的秩序、怎樣的秩序。

　　(3)“秩序”之所以成為法的基本價值之一，是因?yàn)?①任何社會統(tǒng)治的建立都意味著一定統(tǒng)治秩序 的形成;②秩序本身的性質(zhì)決定了秩序是法的基本價值;③秩序是法的其他價值的基礎(chǔ)。

　　3、正義

　　(1)正義是法的基本標(biāo)準(zhǔn)。法律只有合乎正義的準(zhǔn)則時，才是真正的法律。

　　(2)正義是法的評價體系。正義擔(dān)當(dāng)著兩方面的角色:它是法律必須著力弘揚(yáng)與實(shí)現(xiàn)的價值;它可 以成為獨(dú)立于法之外的價值評判標(biāo)準(zhǔn)，用以衡量法律是“良法”抑或“惡法”。

　　(3)正義也極大地推動著法律的進(jìn)化:正義形成了法律精神上進(jìn)化的觀念源頭，使自由、民主、平等、人權(quán)等價值觀念深人人心;正義促進(jìn)了法律地位的提高，它使得依法治國作為正義所必需的制度建構(gòu)而 存在于現(xiàn)在民主政體之中，從而突出了法律在現(xiàn)在社會生活中的位置;正義推動了法律內(nèi)部結(jié)構(gòu)的完善，它使得權(quán)力控制、權(quán)力保障等制度應(yīng)運(yùn)而生;正義也提高了法律的實(shí)效。

　　(四)法的價值沖突

　　1.法的價值沖突常常出現(xiàn)的場合

　?。?）個體之間法律所承認(rèn)的價值發(fā)生沖突。

　　(2)共同體之間價值發(fā)生沖突。

　　(3)個體與共同體之間的價值沖突。

　　2、平衡價值沖突的規(guī)則

　　(1)價值位階原則。這指在不同位階的法的價值發(fā)生沖突時，在先的價值優(yōu)于在后的價值。①一般 而言，自由代表了人的最本質(zhì)的人性需要，它是法的價值的頂端;②正義是自由的價值外化，它成為自由 之下制約其他價值的法律標(biāo)準(zhǔn);③而秩序則表現(xiàn)為實(shí)現(xiàn)自由、正義的社會狀態(tài)，必須接受自由、正義標(biāo)準(zhǔn)的約束。

　　(2)個案平衡原則。這是指在處于同一位階的法的價值之間發(fā)生沖突時，必須綜合考慮主體之間的特定情形、需求和利益，以使得個案的解決能夠適當(dāng)兼顧雙方的利益。

　　(3)比例原則。即使某種價值的實(shí)現(xiàn)必須以其他價值的損害為代價，也應(yīng)當(dāng)使被損害的價值減低到最小限度。

（責(zé)任編輯：中大編輯）