企業(yè)法律顧問

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 第二節(jié)　公司章程的實務(wù)操作

一、公司章程概述

公司章程，被形象地稱為“公司憲法”，它對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員均具有約束力，是公司組織及行動的基本準則。

公司章程的特征：

1.公司章程的要式性

公司章程的要式性，是指公司章程必須采用書面形式，并且必須依法記載。

2.公司章程的法定性

3.公司章程的自治性

作為公司組織和活動的根本準則，公司章程雖然是一種權(quán)利約束機制，更是一種權(quán)利授予和救濟機制。但是公司章程的自治性是相對的，無論是制定還是修改公司章程，都是以不違反公司法等法律、行政法規(guī)的強行性為前提。

提示：根據(jù)《公司法》第72條確規(guī)定：（1）有限責任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。

（2）股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿30日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。

（3）其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。

（4）經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。

（5）公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

【例題·多選題】甲是一名有限責任公司的股東，公司成立后不久，甲因家庭發(fā)生變故，想把自己的部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓給現(xiàn)有股東以外的人，下列說法正確的是（?。?。

A.應(yīng)當書面征求其他股東的過半數(shù)同意

B.同等條件下其他股東有優(yōu)先購買權(quán)

C.兩個以上的股東主張行使優(yōu)先權(quán)的應(yīng)當按照公司成立時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)

D.如果公司章程規(guī)定股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓自由，則從其規(guī)定

[答疑編號410030101]

『正確答案』ABD

『答案解析』根據(jù)公司法規(guī)定：股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，選項A正確；經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)，選項B正確；兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例，協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)，選項C錯誤；公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定，選項D正確。

4.公司章程的公開性

二、公司章程的作用

1.公司章程是公司設(shè)立的要件之一；

2.公司章程是全面指導(dǎo)公司行為、活動的基本規(guī)范；

3.公司章程是公司向其成員表明信用并向外表明商譽的證明；

4.公司章程構(gòu)成對政府的書面保證，成為政府對公司進行管理的重要依據(jù)。

三、公司章程的內(nèi)容（重點）

根據(jù)我國公司法，可以將公司章程的內(nèi)容分為：絕對必要記載事項、相對必要記載事項和任意記載事項。

（一）絕對必要記載事項和任意記載事項有關(guān)條款

1.依《公司法》第25條規(guī)定，有限責任公司章程應(yīng)當載明的事項：

（1）公司名稱和住所；（2）公司經(jīng)營范圍；（3）公司注冊資本；（4）股東的姓名或者名稱；（5）股東的出資方式、出資額和出資時間；（6）公司的機構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則；（7）公司法定代表人；（8）股東會會議認為需要規(guī)定的其他事項。

提示：前7項屬于公司章程的絕對必要記載事項，第8項屬于任意記載事項。

2.依《公司法》第82條規(guī)定，股份有限公司章程應(yīng)當載明下列事項：

（1）公司名稱和住所；（2）公司經(jīng)營范圍；（3）公司設(shè)立方式；（4）公司股份總數(shù)、每股金額和注冊資本；（5）發(fā)起人的姓名或者名稱、認購的股份數(shù)、出資方式和出資時間；（6）董事會的組成、職權(quán)和議事規(guī)則；（7）公司法定代表人；（8）監(jiān)事會的組成、職權(quán)和議事規(guī)則；（9）公司利潤分配辦法；（10）公司的解散事由與清算辦法；（11）公司的通知和公告辦法：（12）股東大會會議認為需要規(guī)定的其他事項。

提示：前11項是公司章程的絕對必要記載事項，第12項是任意記載事項。

（二）相對必要記載事項有關(guān)條款

公司章程法定的相對必要記載事項在《公司法》某些條款中有所體現(xiàn)，如：

1.關(guān)于股東會定期會議的召開，包括召開時間、召開地點等情形?！豆痉ā返?0條規(guī)定：有限責任公司股東會的“定期會議應(yīng)當按照公司章程的規(guī)定按時召開”。

2.關(guān)于董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法。第45條規(guī)定：“董事會設(shè)董事長一人，可以設(shè)副董事長。董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定。”

3.關(guān)于董事任期。董事實行任期制。第46條規(guī)定：“董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過3年。董事任期屆滿，連選可以連任。”

4.關(guān)于股東會會議股東行使表決權(quán)的方式。第43條規(guī)定：“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。”

5.關(guān)于股東會的議事方式和表決程序。第44條規(guī)定：“股東會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。”

【例題·多選題】根據(jù)我國公司法的規(guī)定，下列屬于公司章程相對必要記載事項的有（?。?。（2009年）

A.公司經(jīng)營范圍

B.董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法

C.股東會的議事方式

D.股東的出資方式

[答疑編號410030102]

『正確答案』BC

『答案解析』絕對必要記載事項主要是有關(guān)公司名稱和住所、經(jīng)營范圍、注冊資本、股東姓名、出資方式、出資額度和時間、公司機構(gòu)及其職責、法定代表人以及股份公司的設(shè)立方式、利潤分配辦法、解散事由和清算辦法、公司通知和公告辦法等事項。而相對必要記載事項主要包括：（1）股東會的召開時間和地點等；（2）董事長和副董事長的產(chǎn)生辦法；（3）董事任期；（4）股東會會議行使表決權(quán)的方式；（5）股東會的議事方式和表決程序。據(jù)此，選項A公司經(jīng)營范圍和D股東出資方式屬于絕對必要記載事項，而B董事長和副董事長的產(chǎn)生辦法和C股東會議事方式則屬于相對必要記載事項。

四、公司章程的制定與修改

（一）公司章程的制定

1.有限責任公司章程的制定者是公司設(shè)立時的所有股東。

2.一人有限責任公司章程由股東制定。

3.國有獨資公司章程由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)制定，或者由董事會制定報國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)批準。

4.股份有限公司章程的制定方式

（1）對于發(fā)起方式設(shè)立股份有限公司的，由于公司的投資者限于發(fā)起人，股東人數(shù)相對較少并且固定，所以，由全體發(fā)起人共同制定公司章程，公司章程對全體發(fā)起人也就是對全體股東具有約束力；

（2）對于募集方式設(shè)立股份有限公司的，由于除了發(fā)起人外還有其他認股人參與認購公司的股份才能設(shè)立公司，所以，發(fā)起人制定的公司章程需要經(jīng)由其他認股人參加的創(chuàng)立大會確認才能有效。

【例題·單選題】根據(jù)我國公司法的規(guī)定，有限責任公司章程的制定者是公司設(shè)立時的（?。?。（2009年）

A.1/3以上股東

B.1/2以上股東

C.2/3以上股東

D.所有股東

[答疑編號410030201]

『正確答案』D

『答案解析』根據(jù)我國公司法的規(guī)定，有限責任公司的章程應(yīng)由公司設(shè)立時的全體股東共同制定。

（二）公司章程的修改

根據(jù)《公司法》第44條、第104條等的規(guī)定以及實務(wù)操作慣例，公司章程修改的一般程序如下：

1.由股東或董事會根據(jù)實際需要提出提案。

2.由董事會召集股東（大）會，修改公司章程的提案必須作為所召集股東會的議程之一，才能進行表決。

3.在對修改意見草案進行討論后，投票表決通過，修改公司章程決議的議案需要作為特別決議予以表決。

提示：（1）有限責任公司，須經(jīng)代表2／3以上表決權(quán)的股東通過；（2）股份有限公司，須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的2／3以上通過。

4.對于法律規(guī)定必須經(jīng)過主管機關(guān)批準才能修改的事項，需要就該修改內(nèi)容及時向主管機關(guān)申報，獲得批準后才能生效。

5.變更登記。公司章程修改后還須到工商行政管理機關(guān)進行變更登記，否則，該項修改不得對抗第三人。

提示：（1）公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或經(jīng)理擔任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當辦理變更登記；（2）公司變更法定代表人的，應(yīng)當自變更決議或決定作出之日起30日內(nèi)申請變更登記。

【例題·多選題】根據(jù)我國公司法的規(guī)定，可以擔任法定代表人的是（?。?。（2009年）

A.董事長

B.副董事長

C.執(zhí)行董事

D.經(jīng)理

[答疑編號410030202]

『正確答案』ACD

『答案解析』根據(jù)公司法有關(guān)規(guī)定，公司法定代表人依公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔任，并依法登記。據(jù)此，可以擔任公司法定代表人的是ACD，而B副董事長則不符合規(guī)定。

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