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 一、商業(yè)秘密概述

商業(yè)秘密（TRADE SECRET）一詞最初是從技術(shù)訣竅（KNOW—HOW）發(fā)展而來的。對這個概念各國有不同的認識，在世界貿(mào)易組織（WTO）主持制定的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIRS）中，要求各成員國按照《巴黎公約》1967年文本第十條之二的規(guī)定在反不正當(dāng)競爭中對未公開的信息提供保護。該“未公開的信息”就是指的是商業(yè)秘密；其具體的構(gòu)成條件是：1）該信息必須具有秘密性；2）合法控制該信息的人已經(jīng)采取了合理的保密措施；3）該信息必須具有商業(yè)價值。TRIRS未明確將“未公開的信息”視作為一種財產(chǎn)權(quán)，但要求各成員國在其國內(nèi)立法中為自然人和法人提供法律手段，使其防止他們所控制的信息在沒有得到他們同意的條件下，被別人以違反誠信商業(yè)作法的方式泄露，獲得或者使用；并在立法中不應(yīng)當(dāng)限制保護的期限。我國在《反不正當(dāng)競爭法》及國家工商行政管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》中，均將“商業(yè)秘密”定義為“不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”。我國立法與TRIRS協(xié)議對“未公開的信息”的定義是接近的。

二、商業(yè)秘密與專利技術(shù)

從法律對兩者保護的范圍看，商業(yè)秘密包括了技術(shù)秘密和經(jīng)營秘密，而專利技術(shù)只是技術(shù)秘密；從構(gòu)成特征看，商業(yè)秘密要求要有秘密性和商業(yè)價值，并不要求一定具有新穎性和創(chuàng)造性而專利技術(shù)要求有實用性、新穎性和創(chuàng)造性；有人概括商業(yè)秘密因為具有“不為公眾所知悉”而具有新穎性的特點，是理解上的錯誤，是對秘密性和新穎性兩個概念的混淆，商業(yè)秘密構(gòu)成本身的技術(shù)信息或者經(jīng)營信息并不必然具有新穎性，而只是要求其具有秘密性；從兩者的權(quán)利存在狀態(tài)看，商業(yè)秘密存在于保密，而專利技術(shù)是公開的；從兩者的保護期限看，商業(yè)秘密的保護期限受到保密措施的影響，并對同類的創(chuàng)新不具有法定排斥權(quán)利，而專利技術(shù)則受到國家保護的法律強制規(guī)定，一般只能有20年，但是如在保護期內(nèi)對同類的創(chuàng)新是具有排斥性的。

因此，對某種知識權(quán)利決定是采取商業(yè)秘密保護還是申請專利保護，需要對該項知識的特點、創(chuàng)新水平、是否排斥同類創(chuàng)新、保護權(quán)利的費用支出高低和難易程度等等予以綜合評估，不能認為取得了專利技術(shù)才是高新技術(shù)和才能得到法律保護的片面認識，而盲目申請專利。事實上，取得專利技術(shù)后因為需要技術(shù)公開，一方面將承擔(dān)在此公開技術(shù)上同類技術(shù)創(chuàng)新的技術(shù)風(fēng)險，另一方面將承擔(dān)市場上的因仿冒、剽竊、擅自使用等道德風(fēng)險。而商業(yè)秘密則因其不公開而免于相關(guān)風(fēng)險，但是商業(yè)秘密會因契約等保護措施的失敗而被擴散并因此缺乏相關(guān)國家強制保護的風(fēng)險；同時專利技術(shù)需要交納固定的年費或者因其他人的侵權(quán)而需要維護權(quán)利所需支出的經(jīng)費，獲得保護的費用比保護商業(yè)秘密的費用高。因此，在申請專利前需要考慮是否采取保密措施對保護知識權(quán)利更有利一些。

三、我國對商業(yè)秘密的法律保護

我國對商業(yè)秘密權(quán)利的立法保護，主要是通過在《民法通則》《反不正當(dāng)競爭法》等法律和國家工商行政管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》等法規(guī)中所確定。在《民法通則》中，商業(yè)秘密是作為一種財產(chǎn)權(quán)來保護的：“公民、法人的……科技成果權(quán)受到剽竊、篡改、假冒等侵害的，有權(quán)要求停止侵害，消除影響，賠償損失。”在其他法律和法規(guī)中，商業(yè)秘密是通過制定良性競爭法途徑予以保護的。它只是一種行為，一種維護市場經(jīng)濟價值的工具行為，并沒有將其視作一種財產(chǎn)權(quán)予以保護，它只是一種權(quán)利。嚴格意義上講，我國尚無法律明確規(guī)定商業(yè)秘密是一種財產(chǎn)權(quán)。因此，我國需要制定一部《商業(yè)秘密法》來明確界定和保護商業(yè)秘密這種在市場經(jīng)濟和知識經(jīng)濟時代十分重要的財產(chǎn)權(quán)所產(chǎn)生的確法律關(guān)系。

四、侵犯商業(yè)秘密的行為

1、盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；

2、披露、使用或者允許他人使用以上述手段取得的權(quán)利人的商業(yè)秘密；

3、違反保密合同協(xié)議的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的權(quán)利人所有的商業(yè)秘密；

明知或者應(yīng)當(dāng)知道上述違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。

五、在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中，被告往往以公知技術(shù)作為抗辯理由。

但是原告需要做到：

1、證明存在商業(yè)秘密

2、證明商業(yè)秘密具有商業(yè)價值

3、證明為保護商業(yè)秘密采取了相關(guān)的保護措施

4、證明被告采取了不正當(dāng)或者違反約定的方式獲取了原告所有的商業(yè)秘密

5、證明被告披露、使用或者允許他人使用以上述手段取得的權(quán)利人的商業(yè)秘密

6、證明該商業(yè)秘密在此前，一般公眾并不知道或者無相關(guān)文獻報道等。

7、證明被告具有相關(guān)保密義務(wù)

六、在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中，被告以其享有專利技術(shù)作為抗辯理由并提出反訴。

原告可以分析：

1、證明原告享有商業(yè)秘密并采取必要保護措施。

2、要求被告所主張舉證，查其是否合法享有專利技術(shù)，是否交納年費等。

3、證明被告所享有的專利技術(shù)系采取了不正當(dāng)或者違反約定的方式獲取了原告所有的商業(yè)秘密所產(chǎn)生的，向中國專利局提出撤消申請，申請人民法院中止審理。

4、其他訴訟中原告所需要注意的事項。

七、與相關(guān)人員和崗位簽定商業(yè)秘密保密協(xié)議

1、與相關(guān)人員和崗位簽定商業(yè)秘密保密協(xié)議并采取其他有效保密措施，是享有商業(yè)秘密的權(quán)利保障。

2、《勞動法》第22條直接規(guī)定：勞動合同當(dāng)事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項。第102條還規(guī)定：勞動者違反本法規(guī)定的條件解除合同或者違反勞動合同中約定的保密事項，對用人單位造成經(jīng)濟損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

3、商業(yè)秘密保護合同應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的主體簽定，如核心作用技術(shù)、管理人員和一般職工分別簽訂；應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的階段簽訂，如進入企業(yè)、調(diào)動崗位、轉(zhuǎn)變工作性質(zhì)以及離開企業(yè)等階段分別簽訂。

4、商業(yè)秘密保護合同應(yīng)當(dāng)包括以下條款：

合同目的、權(quán)利人范圍、義務(wù)人范圍、商業(yè)秘密范圍、公知領(lǐng)域的排除、商業(yè)秘密確認、義務(wù)人所創(chuàng)造的商業(yè)秘密的權(quán)屬和報告義務(wù)、義務(wù)人所創(chuàng)造的商業(yè)秘密的權(quán)利、義務(wù)人承擔(dān)保密義務(wù)所享有的保密補償費、義務(wù)人對商業(yè)秘密保護的義務(wù)、義務(wù)人對第三人權(quán)利不侵犯的保障確認、交還商業(yè)秘密、合同期限、不得創(chuàng)造性提供、合同解除、合同違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任、合同糾紛解決。

八、商業(yè)秘密的合同保護綱要

1、企業(yè)保護商業(yè)秘密的制度和要求

合同保護與組織制度保護、與商業(yè)秘密接觸人員的合同保護、競業(yè)限制合同、不侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)保證書、保護企業(yè)秘密保證書、參加項目職工保證書、對他人商業(yè)秘密文件的內(nèi)部保密制度、離職職工資料清退清單及保證書和調(diào)查書、其他保護措施。

2、企業(yè)商業(yè)秘密保護的管理

制定和實施企業(yè)制定的商業(yè)保護秘密制度、強化宣傳、建立法律措施

3、企業(yè)商業(yè)秘密的社會化保護

技術(shù)咨詢服務(wù)中的保密合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓和技術(shù)開發(fā)過程中的保密合同、計算機軟件技術(shù)的商業(yè)秘密保護、締約過程中的秘密保護、履約后的秘密保護約定。

九、商業(yè)秘密的刑事責(zé)任

1997年修改的刑法第219條的侵犯商業(yè)秘密罪：“有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一，給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金：

1、以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的；

2、披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；

3、違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的；

明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。

本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性的并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。

本條所稱權(quán)利人，是指商業(yè)秘密的所有人和經(jīng)商業(yè)秘密所有人許可的商業(yè)秘密使用人。

另外，我國刑法第284條規(guī)定，非法使用間諜器材獲取他人商業(yè)秘密的，構(gòu)成商業(yè)秘密罪的牽連行為，是侵犯商業(yè)秘密罪定罪量刑的考慮情節(jié)。第286條規(guī)定了“破壞、擾亂計算機信息系統(tǒng)罪”，如果有關(guān)商業(yè)秘密的犯罪，是采用本條方式侵犯的行為，則構(gòu)成本罪的牽連行為，按照本罪處罰。

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