企業(yè)法律顧問

2013年企業(yè)法律顧問考試定于10月19、20日舉行，為幫助考生更全面掌握企業(yè)法律顧問考試課程知識點，小編整理了企業(yè)法律顧問考試科目《企業(yè)法律實務》考點，預祝考試順利!

1.企業(yè)兼并協(xié)議概述

并購雙方經(jīng)過艱苦的談判，在充分協(xié)商并就企業(yè)并購諸多事宜達成一致的基礎上，下一步的工作就是由并購雙方的法人代表或法人代表授權的人員簽訂企業(yè)兼并協(xié)議，或者說企業(yè)并購合同。由于企業(yè)并購是一項極為費時、極為復雜的系統(tǒng)工程，加之交易標的也很復雜，所以企業(yè)兼并協(xié)議作為保護雙方權益的法律文書顯得至關重要。由于標的復雜，所以企業(yè)兼并協(xié)議通常由一系列相關的合同組成，可以分為《并購意向書》和正式的《企業(yè)并購協(xié)議》兩類。

《并購意向書》是并購雙方談判后就并購事宜達成的初步協(xié)議，也可稱為 《備忘錄》。其作用在于：并購雙方達成的初步協(xié)議可以作為繼續(xù)磋商的基礎，同時可依此作進一步的審查作業(yè)。并購意向書是否有法律約束力，一般由雙方在并購意向書里面明確約定。通常來說，意愿書中的某些條款，往往是會具有約束力，如保密條款、費用分攤條款、談判期間目標企業(yè)不能再與他人洽商并購條款，而其他條款則不具約束力。

簽訂《并購意向書》后，雙方即有一個初步的談判方案，在此基礎上雙方就并購細節(jié)繼續(xù)磋商直至形成最終的兼并協(xié)議。依據(jù)企業(yè)并購交易方式的不同，兼并協(xié)議的內容和形式也有不同。

如果采取資產(chǎn)收購方式，則兼并協(xié)議比較簡單，并購雙方只要簽訂《資產(chǎn)購買契約》即可。資產(chǎn)購買契約側重于詳細說明并購標的的各項財產(chǎn)，并將其列為附件。

如果采取股權收購形式，則較為復雜：若收購方收購目標企業(yè)全部的股權，那沒并構雙方須簽訂《股份購買契約》或《股份轉讓契約》;若是只并購一部分股權，則并購雙方還需要再簽訂《股東協(xié)議書》(或《合資契約》)。簽訂股份并購契約時，通常常同時需要簽訂很多互有關聯(lián)而必須同時洽商而定案的契約，如在完全股權并購下的人員留任契約或竟業(yè)禁止契約。甚至包括在形成合資企業(yè)下的技術授權、供應或銷售契約。

如果采取合并的并購交易方式，那么依據(jù)合并的形式不同，可以簽訂《吸收合并協(xié)議》或者《新設合并協(xié)議》。

無論并雙方簽訂的兼并協(xié)議是何種類，有一些條款是基本的共用的條款：如并購雙方的名稱、地址、法定代表人或委托代理人的姓名、并購協(xié)議的標的、并購價格、價款的支付時間和方式、被轉讓企業(yè)在轉讓前債權債務的處理、產(chǎn)權的交接事宜、被轉讓企業(yè)員工的安排、與并購協(xié)議的各種稅負、合同的變更或解除的條件、違反合同的責任、與合同有關的爭議的解決、合同生效的先決條件及其他交易雙方認為需要訂立的條款。但是不同的兼并協(xié)議其側重點是不同的，下面逐一詳細論述。

2.各類兼并協(xié)議

資產(chǎn)收購洗協(xié)議、股權收購協(xié)議、合并協(xié)議作為企業(yè)兼并協(xié)議的三種最主要的協(xié)議，協(xié)議主要條款上有共通之處，也有各自的側重點。

(1)各類兼并協(xié)議的共同的重要條款

1)陳述與保證條款

陳述與保證條款可謂是兼并協(xié)議中的最長的條款。內容也極盡繁瑣，但是這是必須的：因為這是約束目標公司的條款，也是保障收購方權利的主要條款。后面的其他條款又以該條款為基礎，所以它對于收購方的重要性不言而喻。通常來說收購方的法律顧問的資力越深，相關業(yè)務水平越高，那么這一條款的內容就越詳細，對收購方權利的保障也越全面。

陳述與保證條款在并購契約上通常表示為買方是“依契約約定的條件及出賣人的陳述及保證下，而同意購買該股份或資產(chǎn)”的形式。據(jù)此，賣方對于有關的公司文件、會計賬冊、營業(yè)與資產(chǎn)狀況的報表與資料，均應保證它的真實性。尤其關于公司負債狀況，買方應要求出賣人就公司人對第三人所負的債務，開列清單，并保證除該清單上所列債務外，對其他人不負任何債務。

由于陳述與保證條款的對于并購雙方而言都極為重要，所以并購雙方協(xié)商的主要時間，一般花在陳述與保證的范圍的磋商，以及如果賣方這些陳述有錯誤時，賣方應如何賠償買方。

2)履行契約期間的義務

兼并協(xié)議簽訂后可即時履行，亦即賣方交付標的物(如股票)，而買方交付價金。但是可能基于某些理由，而使收購契約簽訂后而尚未完成交割或支付價金。其理由可能是因為須等待政府有關機關核準，或者此項股權移轉需債權人同意方有效，或者根本買方還須再作一番審查后才交割。此外，也可能須取得供應商、客戶、房東的同意，因為其與該公司的契約中規(guī)定，如公司控制權若有變更需其同意，方得延續(xù)賣方與該第三人原有的合約，否則可終止契約。事實上，在磋商契約的擬定過程中，買方仍繼續(xù)其審查工作，以便更了解目標公司狀況，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)存或潛在的問題。

簽訂兼并協(xié)議，是整個交易行為的開始，到了交割日，雙方移轉股份或者者資產(chǎn)及交付價款時，則為交易行為的終結。這一期間是雙方一個敏感的過渡時期。對買方而言，因股份尚未正式移轉，未能取得股東或者所有者的合法身份，從而無法直接參與目標公司的經(jīng)營;就賣方而言，其可能因為股權即將移轉而降低經(jīng)營意愿，從而影響公司的收益。因此為了避免雙方權利義務在這段期間內發(fā)生變動，最好在契約中明確規(guī)定雙方當事人在此期間的權利與義務。

在此期間，雙方應注意的事項包括：雙方應盡快取得并購交易所需的一切有權第三者的同意、授權及核準;賣方承諾將于此期間內承擔妥善經(jīng)營該公司的義務;為維持目標公司的現(xiàn)狀，防止賣方利用其尚為公司股東的身分，變相從公司獲取其他利益，減少公司資產(chǎn)價值，賣方在此期間內，不得分派股利或紅利，并不得將其股份出售、移轉、質押或作其他處理;此外，非經(jīng)買方同意，亦不得與第三人有任何對目標公司的營運或財務狀況有損害的行為;雙方對于收購契約所提供的一切資料，均負有保密的義務。

3)履行兼并協(xié)議的條件

并購雙方簽訂兼并協(xié)議的時候，常將協(xié)議的簽署與標的的交付日期分開。因為簽訂協(xié)議之日，表示雙方就收購股份一事已達成一致，但是只有當雙方依協(xié)議履行一定義務及有關要件具備后，才開始互相轉移標的與支付價金。

因此，契約履行的條件指，如果一方?jīng)]有達成預定的條件，另一方有抗辯的權利，可以在對方尚未履行預定的條件前，暫時拒絕履行自己的義務(即完成交易)。譬如一方要求他方須獲得股東會與董事會必要的同意。此項條款是保障買方在賣方不完成其應作之事時，買方不須受任何處罰。

契約履行的義務及條件，主要應包括以下幾點：至交割日時，雙方于本次交易行為中，所作的一切陳述及保證均屬實;雙方均已依收購契約所訂的條款履行其義務。例如賣方已依約提供有關報表，以供買方審查;并購交易已取得第三者一切必要的同意、授權及核準;雙方均已取得本項并購行為的一切同意及授權，尤其是各董事會及股東會關于收購行為的決議;待一切條件及義務履行后，雙方始互負轉讓股份或者目標企業(yè)資產(chǎn)所有權及支付價金的義務;賣方應于交割日將股份轉移的一切有關文件交付買方，同時，買方亦應依約支付價金給賣方。

至于交割日的確定，在簽署并購協(xié)議的時候，雙方通常難以預測交割要件何時才能夠具備，因此無法確定交割日。因此一般作法是在契約中約定，當交割條件具備時，買方以書面通知賣方指定交割日。但雙方必須在契約中規(guī)定交割的期限，逾期仍無法交割者，除非雙方另有延長的協(xié)議，此兼并協(xié)議就失去其效力，以免雙方的法律關系長期處于不確定的狀態(tài)。

4)股票及價金的提存

股份購買契約簽署的目的，是當約定的條件及義務履行后，雙方均能依約移轉股票及支付價金。而在跨國性的收購活動中，若雙方并無足夠的信賴關系，為確保雙方均能誠信履約，在收購契約簽署的同時，亦可約定將股票與價金提存第三人(通常為銀行或律師)。提存的意義，系指雙方將尚未移轉戶的股票及價金，提存在雙方所同意的第三人保管，除經(jīng)雙方指定授權的代表外，任何一方不得自保管人處取回股票或價金。

5)交割后公司的經(jīng)營管理

假如收購方取得目標公司的全部股份或者全部資產(chǎn)，那么一般來說收購方可以取得目標公司全部控制權。日后關于公司的經(jīng)營管理，可自主在法令許可的范圍內自由制定。如果僅收購目標公司的部分股份，自應按照取得股份的比例，就有關經(jīng)營管理的權限，作明確約定。另外關于雇員的留任問題，雙方一般可以在兼并協(xié)議中明確規(guī)定如果內部雇用人員確實無法維持某一既定標準，或無法達到某一預定的增長率時，有權加以更換。

6)損害賠償條款

在兼并協(xié)議中，損害賠償條款可以說是是最難達成一致的項目之一。如果某方違反契約規(guī)定，另一方可要求損害賠償。譬如，如果賣方“陳述及保證”其擁有某項資產(chǎn)，結果發(fā)現(xiàn)并沒有，則買方可對此資產(chǎn)的價值，要求賠償。買方通常常要求將部分價金寄放于第三者，如果賣方違反保證而須償付買方時，可直接用以償付損失。此外，鑒于“損害額”認定上很困難，雙方通常會另外預定“損害賠償金額”。

7)其他常見的條款，如：此項交易所發(fā)生的賦稅及費用由哪方負擔。

并購雙方簽訂兼并協(xié)議的時候還有一個問題值得注意即風險分擔問題。因為并購

（責任編輯：中大編輯）

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