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 第五節(jié)　第一審普通程序

一、起訴與受理

（一）訴

1.訴與訴的要素

訴是指當(dāng)事人因民事權(quán)益發(fā)生爭議，向法院提出的保護(hù)其合法權(quán)益并給予依法裁判的請求。訴的要素，是指構(gòu)成一個訴所必須具備的基本因素。訴的要素包括訴的主體、訴的標(biāo)的及訴的理由三個方面。

2.訴的種類

（1）確認(rèn)之訴

確認(rèn)之訴是指一方當(dāng)事人向法院提出的，要求確認(rèn)雙方當(dāng)事人之間是否存在某種法律關(guān)系的請求。其特征為：①當(dāng)事人向法院請求的目的，是要求確認(rèn)其與對方當(dāng)事人之間是否存在或不存在某種法律關(guān)系；②法院裁判的結(jié)果不需要予以執(zhí)行；③確認(rèn)之訴很少單獨(dú)存在，而是常常與給付之訴同時存在，確認(rèn)之訴是給付之訴的前提。

（2）給付之訴

給付之訴是指一方當(dāng)事人請求法院判令對方當(dāng)事人履行一定義務(wù)的請求。其特征為：

①當(dāng)事人的給付請求權(quán)已到期；②當(dāng)事人的請求具有給付內(nèi)容；③給付判決具有可執(zhí)行性。

（3）變更之訴

變更之訴是指一方當(dāng)事人請求法院對其與另一方當(dāng)事人之間存在的法律關(guān)系予以變更或消滅。其特征為：①變更之訴產(chǎn)生的原因是對是否應(yīng)當(dāng)變更法律關(guān)系有爭議；②變更之訴的目的是想改變當(dāng)事人之間現(xiàn)存的法律關(guān)系；③在變更之訴的判決生效之前，原法律關(guān)系繼續(xù)有效。

【例題·多選題】關(guān)于訴的種類的表述，下列哪些選項(xiàng)是正確的？（?。?008年）

A.甲公司以乙公司違約為由，訴至法院要求解除合同，屬于變更之訴

B.甲公司以乙公司的履行不符合約定為由，訴至法院要求乙公司繼續(xù)履行，屬于給付之訴

C.甲向法院起訴乙，要求返還借款1000元，乙稱自己根本沒有向甲借過錢，該訴訟屬于確認(rèn)之訴

D.甲公司起訴乙公司，要求乙公司立即停止施工或采取有效措施降低噪音，屬于變更之訴

[答疑編號410070404]

『正確答案』AB

『答案解析』本題中A選項(xiàng)中，甲公司以乙公司違約為由，訴至法院要求解除合同，是請求改變合同法律關(guān)系，屬于變更之訴，正確；B中甲公司以乙公司的履行不符合約定為由，訴至法院要求乙公司繼續(xù)履行是給付之訴，正確；C中甲起訴乙要求返還借款，實(shí)際上是請求法院判令被告向其履行一定的義務(wù)，是給付之訴，C錯誤；D中也是請求法院判令被告履行特定的給付義務(wù)，所以是給付之訴，D錯誤。

（二）起訴

起訴必須符合的實(shí)質(zhì)要件：

1.原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人或其他組織；

2.有明確的被告；

3.有具體的訴訟請求和事實(shí)、理由；

4.屬于人民法院主管和受訴法院管轄。

（三）反訴

1.反訴的概念和特征

反訴是指在已經(jīng)開始的本訴的民事訴訟程序中，本訴的被告以其為原告為被告，向受訴法院提出的與本訴有牽連的獨(dú)立的反請求。其特點(diǎn)為：

（1）反訴的當(dāng)事人具有特定性：須由本訴的被告向本訴的原告提出；

（2）反訴的請求具有獨(dú)立性；

（3）反訴時間的限定性：于本訴受理后，法庭辯論終結(jié)前；

（4）反訴的目的具有對抗性。

2.反訴的條件與反訴的程序，反訴具備的條件：

（1）反訴的當(dāng)事人必須是本訴的當(dāng)事人；

（2）反訴必須在本訴的程序中提出，如果本訴的訴訟程序已終結(jié)，被告就應(yīng)當(dāng)另行起訴；

（3）反訴必須向本訴的受訴法院提出；

（4）反訴與本訴必須適用同一訴訟程序；

（5）反訴應(yīng)當(dāng)與本訴有牽連。

解釋：反訴不同于反駁。反駁是指被告針對原告提出的訴訟請求和理由，從實(shí)體上和程序上、從事實(shí)上和法律上予以辯駁。反駁的目的雖然也在于使原告的訴訟目的無法實(shí)現(xiàn)，但它并非向原告提出獨(dú)立的訴訟請求。反駁是被告的單純防御行為，而反訴則是被告通過發(fā)動進(jìn)攻來進(jìn)行防御。區(qū)分反訴還是反駁，關(guān)鍵在于被告是否向原告提出了獨(dú)立的訴訟請求。

【例題·多選題】2003年8月，設(shè)立于同一行政區(qū)域內(nèi)的甲公司向乙公司訂購了40臺電腦，協(xié)議約定乙公司于2004年1月31日之前交貨，甲公司于2004年3月15日之前付清貨款。乙公司按期向甲公司交付了40臺電腦，但甲公司只在2004年3月向乙公司交付了29臺電腦款，其余11臺電腦款一直未交付。2005年1月，乙公司起訴，要求甲公司支付余款及其利息，法院受理了此案。甲公司認(rèn)為乙公司的電腦質(zhì)量不合格，準(zhǔn)備提起反訴。關(guān)于提起反訴的解答，下列哪些選項(xiàng)是正確的？（?。?007年）

A.甲公司的反訴在主體、管轄和牽連關(guān)系上都是符合反訴條件的

B.該反訴應(yīng)該在答辯期屆滿之前提出

C.反訴只能向?qū)徖肀驹V的人民法院提起

D.該反訴已經(jīng)超過了訴訟時效，法院應(yīng)依法裁定不予受理

[答疑編號410070405]

『正確答案』AC

『答案解析』所謂的反訴，是指在訴訟進(jìn)行過程中，本訴的被告以原告為被告，向受理本訴的人民法院提出與本訴具有牽連關(guān)系的、目的在于抵消或者吞并本訴原告訴訟請求的獨(dú)立的反請求，本題中，甲公司認(rèn)為乙公司的電腦質(zhì)量不合格而反訴乙公司，主體是符合條件的；而且本題中甲公司的反訴與本訴中乙公司請求支付余款及其利息是有牽連關(guān)系的，所以A的說法是正確的?！蹲C據(jù)規(guī)定》第34條，當(dāng)事人提出反訴，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。注意這里的舉證期限不等同于答辯期，因此B的說法是錯誤的。反訴具備的條件：反訴必須向本訴的受訴法院提出； 所以C是正確的。《民訴意見》第153條規(guī)定，當(dāng)事人超過訴訟時效期間起訴的，人民法院應(yīng)予受理。受理后查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求。本題中，反訴雖然已經(jīng)超過了訴訟時效，但是法院應(yīng)該裁定受理，因此D的說法是錯誤的，本題正確答案是AC。

（四）人民法院對起訴特殊情況的處理:

1.依照《行政訴訟法》的規(guī)定，屬于行政訴訟受案范圍的，告知原告提起行政訴訟。

2.依照法律規(guī)定，雙方當(dāng)事人對合同糾紛自愿達(dá)成書面仲裁協(xié)議向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁，不得向人民法院起訴的，告知原告向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁。

3.依照法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由其他機(jī)關(guān)處理的爭議，告知原告向有關(guān)機(jī)關(guān)申請解決。

4.對不屬于本院管轄的案件，告知原告向有管轄權(quán)的人民法院起訴。

5.對判決、裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，當(dāng)事人又起訴的，告知原告按照申訴處理，但人民法院準(zhǔn)許撤訴的裁定除外。

6.依照法律規(guī)定，在一定期限內(nèi)不得起訴的案件，在不得起訴期限內(nèi)起訴的，不予受理。如女方懷孕期間，男方起訴離婚的，法院不予受理。

7.不準(zhǔn)離婚和調(diào)解和好的離婚案件，判決、調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件，沒有新情況、新理由，原告在6個月內(nèi)又起訴的，不予受理。但是，如果被告在6個月以內(nèi)起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。因?yàn)榫驮?、被告雙方而言，其訴權(quán)具有平等性。

8.贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)案件，裁判發(fā)生法律效力后，因新情況、新理由，一方當(dāng)事人再行起訴要求增加或減少費(fèi)用的，人民法院應(yīng)當(dāng)作為新案處理。

9.當(dāng)事人超過訴訟時效期間起訴的，人民法院應(yīng)予以受理。受理后查明無訴訟時效中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求。

【例題·單選題】凱勝公司數(shù)年怠于催討欠款，已逾訴訟時效期限。對此，下列說法正確的是（?。＃?007年）

A.凱勝公司因債權(quán)超過訴訟時效，喪失了訴權(quán)，也就不具備當(dāng)事人資格

B.超過訴訟時效，人民法院將不予立案，若當(dāng)事人執(zhí)意要起訴，人民法院應(yīng)補(bǔ)裁定不予受理

C.若受理后查明無中止、中斷、延長事由，對當(dāng)事人超過訴訟時效起訴的，人民法院應(yīng)裁定駁回起訴

D.若受理后查明無中止、中斷、延長事由，對當(dāng)事人超過訴訟時效起訴的，人民法院應(yīng)判決駁回其訴訟請求

[答疑編號410070406]

『正確答案』D

『答案解析』本題所考查的考點(diǎn)是法院對超過訴訟時效起訴的處理。根據(jù)我國《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第153條規(guī)定：當(dāng)事人超過訴訟時效期間起訴的，人民法院應(yīng)予受理。受理后查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求。正確答案是D。

二、開庭審理

（一）法院調(diào)解

1.法院調(diào)解必須遵循的原則

（1）自愿原則；（3）事實(shí)清楚，是非分明的原則；（2）合法原則。

2.不需要制作調(diào)解書的案件

下列案件調(diào)解達(dá)成協(xié)議，人民法院可以不制作調(diào)解書：（1）調(diào)解和好的離婚案件；（2）調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件；（3）能夠即時履行的案件；（4）其他不需要制作調(diào)解書的案件。

3.法院調(diào)解的生效時間

（1）當(dāng)事人請求制作調(diào)解書的，人民法院應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書送交當(dāng)事人。當(dāng)事人拒收調(diào)解書的，不影響調(diào)解協(xié)議的效力。一方不履行調(diào)解協(xié)議的，另一方可以持調(diào)解書向人民法院申請執(zhí)行。

（2）調(diào)解和好的離婚案件、調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件、能夠即時履行案件，根據(jù)《民事訴訟法》第九十條的規(guī)定，雙方當(dāng)事人在調(diào)解協(xié)議上簽字后調(diào)解生效，人民法院不需要制作調(diào)解書。

4.法院調(diào)解的法律效力體現(xiàn)

（1）訴訟結(jié)束，當(dāng)事人不得以同一事實(shí)和理由再行起訴；（2）該案的訴訟法律關(guān)系消滅；（3）對調(diào)解書不得上訴；（4）當(dāng)事人在訴訟中的實(shí)體權(quán)利義務(wù)爭議消滅；但是，這里需注意，當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不能因此而消滅；（5）具有給付內(nèi)容的調(diào)解書具有強(qiáng)制執(zhí)行效力。

提示：適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產(chǎn)還債程序的案件，婚姻關(guān)系、身份關(guān)系確認(rèn)案件以及其他依案件性質(zhì)不能進(jìn)行調(diào)解的民事案件，人民法院不予調(diào)解。

（二）審理期限

人民法院適用普通程序?qū)徖淼陌讣瑧?yīng)當(dāng)在立案之日起6個月內(nèi)審結(jié)。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準(zhǔn)，可以延長6個月，還需要延長的，報請上級人民法院批準(zhǔn)。

《民事訴訟法》第135條規(guī)定的審結(jié)期限，是指從立案之日起至裁判宣告、調(diào)解書送達(dá)之日止的期間，但公告期間、鑒定期間、審理當(dāng)事人提出的管轄權(quán)異議以及處理人民法院之間的管轄爭議期間不應(yīng)計(jì)算在內(nèi)。從訴訟理論上講，延期審理期間和訴訟中止期間亦均不應(yīng)計(jì)算在內(nèi)。

三、審理過程中的特殊情況的處理

（一）撤訴

1.申請撤訴的主體是原告、上訴人及其法定代理人，其他人無權(quán)申請撤訴，這里的原告是廣義上的原告，包括本訴的原告、反訴的原告、第三人參加之訴的原告。

2.人民法院裁定按撤訴處理的情形有：

（1）原告或者上訴人接到人民法院預(yù)交案件受理費(fèi)的通知后，既不預(yù)交費(fèi)用，也不申請緩交、減交或者免交訴訟費(fèi)用，以及申請緩交、減交或者免交未獲準(zhǔn)許后仍不交費(fèi)的。

（2）原告經(jīng)人民法院傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的。

（3）有獨(dú)立請求權(quán)的第三人經(jīng)法院傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的。有獨(dú)立請求權(quán)的第三人參加訴訟后，如果原告申請撤訴，人民法院在裁定準(zhǔn)許原告撤訴后，有獨(dú)立請求權(quán)的第三人作為另案原告，原案原告、被告作為另案被告，訴訟另行進(jìn)行。

（4）無行為能力的原告的法定代理人，經(jīng)法院傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的。

（二）可以做出缺席判決的法定情形是：

1.原告經(jīng)法院傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭或者未經(jīng)法庭許可中途退庭，被告反訴的。

2.被告經(jīng)傳票傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的。

3.無民事行為能力的被告的法定代理人，經(jīng)法院傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的。

4.無獨(dú)立請求權(quán)的第三人經(jīng)法院傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的。

5.人民法院裁定不準(zhǔn)撤訴的，原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，可以缺席判決。

6.在借貸糾紛案件中，債權(quán)人起訴時，債務(wù)人下落不明的，人民法院受理案件后可以公告送達(dá)并傳喚債務(wù)人應(yīng)訴。公告期限屆滿，債務(wù)人仍然不應(yīng)訴，借貸關(guān)系明確的，經(jīng)審理后可以做出缺席判決。在審理中債務(wù)人出走，下落不明，借貸關(guān)系明確的，可以缺席判決。

【例題·多選題】關(guān)于對當(dāng)事人及其法定代理人的缺席判決，下列哪些選項(xiàng)是正確的？（?。?008年）

A.原告經(jīng)法院傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，法院可以缺席判決

B.無民事行為能力人離婚案件，當(dāng)事人的法定代理人應(yīng)當(dāng)?shù)酵ィǘù砣瞬荒艿酵サ?，法院?yīng)當(dāng)在查清事實(shí)的基礎(chǔ)上，依法作出缺席判決

C.有獨(dú)立請求權(quán)第三人經(jīng)法院傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，法院可以缺席判決

D.無獨(dú)立請求權(quán)第三人經(jīng)法院傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，法院可以缺席判決

[答疑編號410070501]

『正確答案』ABD

『答案解析』有獨(dú)立請求權(quán)的第三人在訴訟中相當(dāng)于原告，其無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭，應(yīng)當(dāng)是按照撤訴處理，C錯誤。

（三）根據(jù)《民事訴訟法》第132條的規(guī)定，下列情形可以延期審理：

1.必須到庭的當(dāng)事人和其他訴訟參與人有正當(dāng)理由沒有到庭的。

2.當(dāng)事人臨時提出回避申請的。

3.需要通知新的證人到庭，調(diào)取新的證據(jù)，重新鑒定、勘驗(yàn)或者需要補(bǔ)充調(diào)查的。

4.其他需要延期審理的情形，如責(zé)令當(dāng)事人及其訴訟代理人退出法庭等。

（四）訴訟中止的原因

1.一方當(dāng)事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的。作為一方當(dāng)事人的自然人死亡，其民事訴訟主體資格自然消滅，但是有關(guān)財產(chǎn)的爭議沒有得到解決，需要等待是否有愿意承擔(dān)訴訟權(quán)利義務(wù)的繼承人參加訴訟。

2.一方當(dāng)事人喪失訴訟行為能力，尚未確定法定代理人的。

3.作為一方當(dāng)事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人的。

4.一方當(dāng)事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟的。

5.本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的。

例如：當(dāng)事人提起名譽(yù)權(quán)訴訟后，以同一事實(shí)和理由又要求追究被告刑事責(zé)任的，應(yīng)中止民事訴訟，待刑事案件審結(jié)后，根據(jù)不同情況分別處理。

（五）訴訟終結(jié)的原因

1.原告死亡，沒有繼承人或繼承人放棄繼承權(quán)的。

2.被告死亡的，沒有遺產(chǎn)，也沒有應(yīng)當(dāng)承擔(dān)義務(wù)的人。

3.離婚案件一方當(dāng)事人死亡的。

4.追索贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)以及解除收養(yǎng)關(guān)系案件的一方當(dāng)事人死亡的。

【例題·多選題】根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，下列情況中需要人民法院訴訟中止的是（?。?。（2005年）

A.在開庭審理那一天原告錢某住所地發(fā)生地震，使他不能參加訴訟

B.在開庭審理法庭調(diào)查階段，原告史某申請通知新的證人到庭，法院準(zhǔn)許的

C.法院審理的原被告的合同糾紛與其他法院正在審理的被告利用合同進(jìn)行詐騙的刑事案件有關(guān)，而該刑事案件還未審結(jié)

D.追索賠養(yǎng)費(fèi)案件中的被告胡某因?yàn)樯〔荒艹鐾サ?/p>

[答疑編號410070502]

『正確答案』AC

『答案解析』本題所考查的考點(diǎn)是訴訟中止的原因。根據(jù)《民事訴訟法》第l36條規(guī)定，有下列情形之一的，中止訴訟：（一）一方當(dāng)事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的；（二）一方當(dāng)事人喪失訴訟行為能力，尚未確定法定代理人的；（三）作為一方當(dāng)事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人的；（四）一方當(dāng)事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟的；（五）本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的；（六）其他應(yīng)當(dāng)中止訴訟的情形。本題中AC選項(xiàng)符合該規(guī)定，正確答案是AC。

【例題·單選題】法院對于訴訟中有關(guān)情況的處理，下列哪一做法是正確的？（?。?008年）

A.楊某與趙某損害賠償一案，楊某在去往法院開庭的路上，突遇車禍，被送至醫(yī)院急救，法院遂決定中止訴訟

B.毛某與安某專利侵權(quán)糾紛一案，法庭審理過程中，發(fā)現(xiàn)需要重新進(jìn)行鑒定，法院裁定延期審理

C.甲公司訴乙公司合同糾紛一案，審理過程中，甲公司與其他公司合并，法院裁定訴訟終結(jié)

D.丙公司訴丁公司租賃糾紛一案，法院審理中，發(fā)現(xiàn)本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而該案又尚未審結(jié)，遂裁定訴訟中止

[答疑編號410070503]

『正確答案』D

『答案解析』解析：根據(jù)《民訴》第140條，訴訟中止，應(yīng)該是用"裁定"，而不是"決定"，所以A錯誤。根據(jù)《民訴》第132條，B的確應(yīng)該延期審理，但是法院應(yīng)該用"決定"延期審理，而不是"裁定"延期審理，B錯誤；對于合并問題，《民訴意見》第50條規(guī)定，企業(yè)法人合并的，因合并前的民事活動發(fā)生的糾紛，以合并后的企業(yè)為當(dāng)事人，因此C是錯誤的；D是正確的，當(dāng)選。

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