企業(yè)法律顧問

導讀：企業(yè)法律顧問考試時間為10月20、21日，為了考生更好的復習企業(yè)法律顧問考試課程，小編整理了企業(yè)法律顧問考試綜合法律知識資料，希望幫助您更好的準備考試！

 1．引言

后傳統(tǒng)（post-traditional）企業(yè)的公司治理問題，在中國的決策部門和學術(shù)界，都引起了極大的關(guān)注。在宏觀經(jīng)濟層面，中國經(jīng)濟改革的政策重點，已經(jīng)從政府直接發(fā)號施令，轉(zhuǎn)向政府根據(jù)市場信號進行宏觀調(diào)控。同樣地，在微觀層面，改革的重心已經(jīng)由政府通過行政命令直接干預企業(yè)運營，轉(zhuǎn)向在企業(yè)內(nèi)部建立機構(gòu)，并通過它們的互動和制衡，力求達到預期效果。在這種情形下，（舉例而言）為使企業(yè)運作更富有效率，國家已不再直接下令，要求企業(yè)的廠長、經(jīng)理必須實現(xiàn)一定的利潤，而是將選任經(jīng)理的權(quán)力下放給代表股東利益的董事手中，以求實現(xiàn)這一目的。

然而，董事會的運作本身，也存在許多復雜的問題。在這方面，中國的討論主要集中于以下兩方面：

第一，由于股權(quán)高度分散或其他種種原因，董事會可能為經(jīng)理所控制，以致于不能對其實施有效的監(jiān)控。這使得經(jīng)理層能夠以犧牲股東利益為代價，實施浪費和欺詐行為。當國家本身就是一重要股東時，這種情形當然會引起直接關(guān)注。即使國家不是重要股東，這種情形也會引起政府的高度關(guān)注。因為它不但影響了個人（及機構(gòu)）投資者利益，而且，對公司的不當管理（mismanagement）和對資產(chǎn)的侵蝕（asset-stripping），也將影響投資熱情，進而在總體上增大融資的成本，影響了經(jīng)濟的發(fā)展。

第二，控股股東可能會通過關(guān)聯(lián)交易、操縱價格等種種手法，剝削小股東。而此時，董事會受控于這些大股東，經(jīng)理層則對董事會言聽計從。 設(shè)為首頁 在這種情況下，公眾的投資熱情將再次受挫，國民經(jīng)濟的籌資成本又將大為提升?？傊蓹?quán)的過度分散或過度集中所引發(fā)的一系列問題，都會引起決策者的強烈關(guān)注。

然而，要使股東免受管理層侵害、小股東免受大股東侵害，這一問題卻并不簡單。我們應當允許經(jīng)理決策存在一定的決策空間，甚至是犯些錯誤的空間，因為決策正是經(jīng)理的職責。而且，對小股東的保護也不能走得太遠，因為他們可能運用這種權(quán)利，阻遏大股東采取合理正當?shù)呐e措，來滿足一己之私。對小股東的無限保護，等于抹殺了大小股東利益份額的區(qū)別，并使公司陷入這樣一種尷尬的局面：由負有保護小股東利益之責的機構(gòu)（例如，法院），來做出一切公司決策，而事實上，這種決策充其量只能是“次優(yōu)選擇”，遠不如由公司自主決策來得明智。

另外，如果我們考慮到以下事實，上述情形將更為復雜：雖然國家作為小股東，在防止大股東剝削小股東方面，確實有利可圖，但作為大股東的時候，可能會自己進行這種剝削。其實，在特定的企業(yè)或部門保持國有股的控股地位，加入收藏進而形成國家的控制，有著營利之外的考慮——例如，保證充分就業(yè)。保持國有股居于控制地位的理由，并不在于簡單地為國有資產(chǎn)保值和增值，因為人們并不能事先預知，保持國家在特定企業(yè)的持股或者將股份出售，是否能夠?qū)崿F(xiàn)利潤的最大化。事實上，據(jù)調(diào)查，國有股不居于控制地位的公司比國有控股公司的經(jīng)營效果好。這樣，只要國家政策要求國有股東在多元持股的企業(yè)中扮演積極角色，那么有效保護小股東就將意味著，要么束縛了國有股東去完成某些事項的能力，而這些事項正是其控股的目的所在（如上述所稱的“保證就業(yè)”），要么建立另外一個專門適用于國有控股企業(yè)的法律體制。（這種法律體制，是指不保護小股東權(quán)利的體制，譯者注）。

在這種背景下，最近凸顯出來的、被冀望有助于解決上述問題的獨立董事制度，被導入了公司治理的視角。正如許多“泊來品”的法律制度（legal borrowings），不同的人認為獨立董事制度能夠解決不同的具體問題。而這些問題，有些或許與引入“獨立董事”這個概念的初衷有所關(guān)聯(lián)，而另有些則毫不相關(guān)。下文將檢討在中國公司中引入獨立董事制度的動機，特別是最近由中國證監(jiān)會發(fā)布的一系列規(guī)則。文章將通過分析中國對獨立董事制度的預期，來理解和審視近年來在公司治理方面一些更為寬泛的議題。文章最后認為，獨立董事制度，至少從目前的規(guī)定（主要指證監(jiān)會的《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，譯者注）看，不太可能達到預期的效果。建立獨立董事制度，在本質(zhì)上是行政性要求。只有到了企業(yè)的運營者自身，自發(fā)自覺地需要獨立董事的時候，真正意義的獨立董事才會大顯身手。而到了那個時候，要求建立獨立董事制度的行政性規(guī)范，將如同其他不合時宜的行政性規(guī)范一樣，很可能不受尊重。

2．獨立董事：為什么需要他們？

中國的法規(guī)和相關(guān)表述，在論及獨立董事制度的作用時，顯得十分的含糊其辭。一種看法認為，獨立董事將減少公司腐敗，給董事會帶來客觀的意見，敢于提出尖銳的問題，甚至批評公司管理層，從而能夠確保良好的公司治理，但具體、可測度的目標和預期卻鮮有提及。必須注意的是，如果我們并不明了這項制度將要解決什么問題，就根本無法設(shè)計相關(guān)規(guī)則、更無從評判相關(guān)規(guī)則的得失。

當然，我們還是有可能預先形成一些關(guān)于獨立董事作用的看法的。在英美公司法理論中，關(guān)于獨立董事的作用，有兩派主流觀點：一種觀點認為，獨立董事是保護股東利益、使其免受管理層侵害的保護者；另一種觀點認為，獨立董事是廣泛的社會利益的維護者，而社會利益往往與公司利益發(fā)生著沖突。例如，當公司要關(guān)閉工廠、解雇工人時，人們就會期望獨立董事站出來，維護社區(qū)利益，盡管公司的一切做法都是合乎法律的。不同的人對于獨立董事的作用，持不同的見解，這直接取決于在他們心目中，公司治理所面臨的主要問題是什么：代理成本問題或者社會責任問題。

后一種關(guān)于獨立董事作用的見解——認為獨立董事不但應獨立于管理層，而且應獨立于追逐利益的股東——在美國的公司法學術(shù)界和實務部門， 設(shè)為首頁 并沒有肥沃的土壤。在美國，主導的觀點認為，如果董事們對過多的“利益群體”（constituencies）負責，其結(jié)果只能是對哪一方都不負責，而且，那些與公司發(fā)生交易的，例如顧客、工人、供應商等，他們可以通過合同、甚至可以通過威脅要中斷與公司聯(lián)系的方式，來保護自己。然而，股東卻偏偏無法通過這種方式來自我保護，因為他們的投資已“沉淀”（sunk）于公司，而且不可撤回。

另外，根據(jù)獨立董事應當被認為是公司外部監(jiān)控的替代者，還是實施者，我們還可以進一步分析它的作用。在美國公司法中，獨立董事主要是作為外部監(jiān)控的替代者而發(fā)揮作用的。法院和立法部門時時警醒自己，不要過分介入公司運營中的商業(yè)判斷。盡管“公司與董事之間的交易應當建立在對公司公平的基礎(chǔ)之上”這一原則本應是毋庸置疑的，根據(jù)特拉華州公司法以及《修正模范商業(yè)公司法》，只要公司的多數(shù)獨立董事在得到充分的信息披露之后批準這項交易，那么，這項交易就是有效的，法律不給予反對者以攻擊這項交易公平性的余地。

我們還可以把獨立董事看作外部監(jiān)控機制的實施者。在這種情況下，相關(guān)的行為準則在管理層之外、而不是由獨立董事來設(shè)定，他們只是被期望來實施這些標準。獨立董事通過以下方法來達到這一目的：通過運用在董事會中的投票權(quán)，使公司遵循這些標準；通過信息的獲取和通報，使公司監(jiān)管當局明了、警醒違規(guī)行為，或者證實公司確屬遵紀守法。

然而，以上種種做法，都存在許多問題。如果我們指望獨立董事能夠運用投票權(quán)，促使公司的運作遵循外部的標準，那我們首先必須有理由相信， 設(shè)為首頁 獨立董事比非獨立董事更有可能如此行事。不管怎么樣，對于明顯違反法律的事由，兩種董事都不得投票贊成。如果建立獨立董事制度的目的，在于鼓勵公司遵循一些并不構(gòu)成法律義務的原則（例如，追求“最充分的當?shù)鼐蜆I(yè)”），那么由追求利益的股東選任、并對其負有信義義務的獨立董事，不大可能取得這種效果。除非在股東之外的不同的利益群體，被賦予了選舉獨立董事的權(quán)力。

如果市場監(jiān)管者希望獨立董事利用其獲取的公司內(nèi)部信息，來幫助其發(fā)現(xiàn)公司的違法違規(guī)行為，那么，我們同樣無法回避這一問題：如何選任獨立董事，才能保證其履行這一職能？進而言之，如果他們的工作在于“知情舉報”，那么他們能夠獲得的信息將大為減少。從另一角度出發(fā)，我們完全可以設(shè)立一種規(guī)則，要求董事及其他知道公司違法、犯罪的人，向有關(guān)當局檢舉揭發(fā)，但是，這種規(guī)則沒有理由區(qū)分獨立董事與非獨立董事。

最后，我們還是有可能依賴獨立董事去查驗、確認公司是否遵循了特定的標準——例如，公司年報是否準確，資產(chǎn)負債表是否遵循了適當?shù)臅嫓蕜t等等。在美國，這項工作通常是由獨立的專業(yè)人士來完成，他們必須承擔注意義務，其他人如果由于信賴他們出具的報告而導致?lián)p失，就有權(quán)起訴并獲得賠償。然而，雖然獨立董事也許完全可以勝任這一職責， 但是沒有特定的原因要求他們必須履行這一職責。如果要求獨立董事以個人的所有財產(chǎn)，來擔保其查驗結(jié)果的真實性和準確性，結(jié)果將是幾乎沒有人愿意干這份工作；但如果不這樣規(guī)定，他們將沒有動力來認真負責。其實，一些專事提供上述信息安全的公司——例如，會計師事務所或律師事務所，只要公司愿意聘請，它們就能獲取同樣的信息，并做出相應的審計或鑒證結(jié)果，它們還能更好地承擔由于偶然的差錯引發(fā)的責任。另外，對于信息的消費者而言，由需要考慮其聲譽的大公司來鑒證、確認信息，比由經(jīng)濟底子不清楚的陌生人（指獨立董事，譯者注）來做，更安全可靠。

最近，從中國的相關(guān)表述來看，對于獨立董事的潛在作用，看法與前文所述略有不同。明顯的區(qū)別在于，沒有任何一種看法認為，獨立董事除了代表股東利益，還代表其他利益相關(guān)人利益。有些學者認為，獨立董事的值得稱道之處，還在于他們給公司提供了專業(yè)知識和外部獨特的視角。不過這說的是“外部董事”（outside directors），他們并不需要獨立于管理層，也能做到這一點。

此外，還有學者主張，獨立董事的主要作用，并不在于在總體上保護股東免受管理層侵害，而在于保護中小股東免受大股東的剝削。例如，上海證券交易所完成了一項報告，悉數(shù)列舉了目前公司治理中存在的主要問題，其中就有數(shù)項與大股東盤剝中小股東有關(guān)：（1）不合理的股權(quán)結(jié)構(gòu)；（2）董事會的獨立性不足（大概指獨立于經(jīng)理層）；（3）監(jiān)事會無法適當?shù)芈男斜O(jiān)督職責；（4）債權(quán)人監(jiān)控相對薄弱；（5）關(guān)鍵的經(jīng)營管理人員權(quán)力極度膨脹；（6）作投資決定時專業(yè)素養(yǎng)不足、透明度低；（7）公司控制權(quán)的市場化程度不足；（8）經(jīng)理服務人才市場尚未形成；（9）畸形的激勵機制；（10）小股東保護不足；（11）責任機制不足；（12）股東文化和公司治理文化缺乏。大量針對當前獨立董事的批評，集中在一點上：他們在保護中小股東免受大股東和管理層侵害方面，顯得無所作為。而且，很多人認為，之所以如此，是因為他們在董事會中居于少數(shù)，而且他們本身又是由控股股東提名、選任的。

毫無疑問，使小股東免受大股東的侵害的必要，是由中國目前上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)決定的。上市公司股權(quán)高度分散、任一股東都不可能居于控制地位，這一情形在中國基本上不存在。這樣，伯利和明斯（Berle and Means）在他們的經(jīng)典著作——《現(xiàn)代公司和私有財產(chǎn)》中所涉及的“代理問題”（所謂“代理問題”，指股權(quán)高度分散后，在搭便車心理作用下，股東都沒有積極性對經(jīng)理層實施監(jiān)控，造成公司腐敗、浪費嚴重。譯者注），就不是時下中國的重要問題。相反，中國目前上市公司引人注目之處在于，一些大股東把持著不上市流通的國家股和法人股，而另外的小股東則持有少數(shù)上市流通的股份。于是乎，一個邏輯性的推斷就是，控股股東把持著董事會和管理層，當然會本著有利于大股東利益的原則行事。這樣，引入獨立董事制度，要解決的就是控股股東濫用權(quán)力，侵害小股東利益的問題。

但這一視角的問題在于，加入收藏董事們，不管是否獨立董事，都無一例外地由股東選任。而根據(jù)中國公司法或者其他國家的公司法，大股東勝出而小股東落敗，都是投票制度所預期的結(jié)果。這樣，很難設(shè)想小股東利益的代表者能夠首先當選為董事，除非在根本上改變了投票規(guī)則。累積投票制或許是一解決途徑——事實上公司法原則上對此持鼓勵態(tài)度——但由此選任出來的獨立董事，充其量只能代表相對集中的那部分小股東，而不是極度分散的“原子狀態(tài)”股東，而且，這部分董事在董事會中只會居于少數(shù)，在投票中往往就處于下風。

當然，即使一個被孤立的獨立董事，能夠通過披露、或者威脅要披露大股東濫權(quán)事項，來對小股東提供一定的保護，但這是否獨立董事制度倡導者之初衷，猶未可知。他們中仍有一部分人，主張董事會應主要由獨立董事組成，并為小股東利益服務。

最后，在這方面還必須提及的是，在中國公司中獨立董事與監(jiān)事會之間的關(guān)系。獨立董事制度建立起來后，還有必要保留監(jiān)事會嗎？它們是否發(fā)揮著不同的功能？

 相關(guān)推薦：

2012年企業(yè)法律顧問綜合法律知識考點匯總

2012年企業(yè)法律顧問考試綜合法律知識完整套題

更多關(guān)注：企業(yè)法律顧問考試試題 報考指南 論壇交流 >>

（責任編輯：xy）

共2頁,當前第1頁  第一頁  前一頁  下一頁