企業(yè)法律顧問

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 第二節(jié)　中國企業(yè)境外投資法律制度

一、概述

境外投資一般指中國境內(nèi)投資者購買境外的股權(quán)或資產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)行為。境外投資可分為境外直接投資和境外間接投資。

提示：當(dāng)前，我國的境外投資已初具規(guī)模，形成了分布廣、多元化的特點(diǎn)。在地區(qū)分布上，目前境外企業(yè)分布在全球150個(gè)國家和地區(qū)，覆蓋率達(dá)70%以上，其中在歐洲地區(qū)投資覆蓋率超過90%，香港地區(qū)是中國大陸企業(yè)境外投資最為集中的地區(qū)，美國、俄羅斯、日本、德國、澳大利亞的聚集程度也很高。

二、 境外投資管理制度

我國目前對(duì)于境外投資項(xiàng)目實(shí)施核準(zhǔn)制。境外投資項(xiàng)目主要監(jiān)管機(jī)構(gòu)包括國家發(fā)展改革委員會(huì)、商務(wù)部和國家外匯管理局及其對(duì)應(yīng)的有關(guān)地方政府部門。從監(jiān)管環(huán)節(jié)看，境外投資項(xiàng)目的核準(zhǔn)包括前期報(bào)告制度、項(xiàng)目核準(zhǔn)制度和后續(xù)監(jiān)管制度三個(gè)部分。境外投資項(xiàng)目涉及的主要法規(guī)和規(guī)章包括：

1.《境外投資項(xiàng)目核準(zhǔn)暫行管理辦法》（國家發(fā)展改革委員會(huì)令第2l號(hào)，于2004年10月9日發(fā)布，并于同日起施行）；

2.《境外投資管理辦法》（商務(wù)部令2009年第5號(hào)，于2009年3月16日發(fā)布，并于2009年5月1日起施行）；

3.《境內(nèi)機(jī)構(gòu)境外直接投資外匯管理規(guī)定》 （匯發(fā)[2009]30號(hào)，于2009年7月13日國家外匯管理局發(fā)布）。

提示：上述“境外投資”定義上的差異，反映了一些實(shí)務(wù)中可能出現(xiàn)的問題：

（1）目前外商投資企業(yè)的經(jīng)營范圍中一般不包括境外投資，但是可以設(shè)立境外分支機(jī)構(gòu)。 “外商投資企業(yè)設(shè)立境外分支機(jī)構(gòu)的，由企業(yè)注冊(cè)地省級(jí)商務(wù)主管部門或省人民政府授權(quán)的地市級(jí)商務(wù)主管部門審核，并應(yīng)征得我駐外使（領(lǐng)）館經(jīng)商處（室）的書面同意。”

（2）國家發(fā)改委的規(guī)定和商務(wù)部的規(guī)定均將事業(yè)單位的境外投資納入監(jiān)管范圍，實(shí)踐中亦依此辦理。國家外匯局的規(guī)定在實(shí)務(wù)中似依照國家發(fā)改委和商務(wù)部的規(guī)定辦理。

（3）企業(yè)控股的境外企業(yè)的境外再投資，在完成法律手續(xù)后1個(gè)月內(nèi)，應(yīng)當(dāng)由企業(yè)報(bào)商務(wù)主管部門備案。

（4）境內(nèi)投資者從境外上市公司或其股東購買該境外上市公司中的少數(shù)股權(quán)或可轉(zhuǎn)換為股權(quán)的債券應(yīng)經(jīng)國家發(fā)改委、商務(wù)部和國家外匯局（或其對(duì)應(yīng)的有關(guān)地方政府部門）核準(zhǔn)。

（5）境內(nèi)投資者投資于境外金融企業(yè)是否受到上述國家發(fā)改委、商務(wù)部和國家外匯局有關(guān)規(guī)定的監(jiān)管。國家發(fā)改委的規(guī)定范圍相當(dāng)廣泛，從文字上可以理解為包括境內(nèi)投資者對(duì)境外金融企業(yè)的投資；但是從實(shí)務(wù)來看，對(duì)境外金融企業(yè)的投資一般由金融業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)（銀監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)或證監(jiān)會(huì)）個(gè)案核準(zhǔn)。

【例題·多選題】我國目前對(duì)于境外投資實(shí)行核準(zhǔn)制，從監(jiān)督關(guān)節(jié)看，境外投資項(xiàng)目的核準(zhǔn)包括（?。?。（2009年）

A.前期報(bào)告制度

B.項(xiàng)目核準(zhǔn)制度

C.期中復(fù)核制度

D.后續(xù)監(jiān)管制度

[答疑編號(hào)410060201]

『正確答案』ABD

『答案解析』考察的知識(shí)點(diǎn)是境外投資審核的監(jiān)管環(huán)節(jié)。目前針對(duì)中國企業(yè)的境外投資，分別實(shí)行前期報(bào)告制度、項(xiàng)目核準(zhǔn)制度和后續(xù)監(jiān)管制度，分別涉及發(fā)改委、商務(wù)部、國家外管局和國資委等主管部門。

（一）境外投資的前期報(bào)告制度（P302）

境外競標(biāo)或收購項(xiàng)目，應(yīng)在投標(biāo)或?qū)ν庹介_展商務(wù)活動(dòng)前，向國家發(fā)改委報(bào)送書面信息報(bào)告。信息報(bào)告的主要內(nèi)容包括：（1）投資主體基本情況；（2）項(xiàng)目投資背景情況；（3）投資地點(diǎn)、方向、預(yù)計(jì)投資規(guī)模和建設(shè)規(guī)模；（4）工作時(shí)間計(jì)劃表。國家發(fā)改委在收到書面信息報(bào)告之日起7個(gè)工作日內(nèi)出具有關(guān)確認(rèn)函件。

（二）境外投資項(xiàng)目的核準(zhǔn)制度

1.發(fā)改委對(duì)境外投資的項(xiàng)目核準(zhǔn)（P304）

（1）中方投資額3000萬美元及以上的資源開發(fā)類項(xiàng)目由國家發(fā)改委核準(zhǔn)，中方投資額2億美元及以上的資源開發(fā)類項(xiàng)目，由國家發(fā)改委審核后報(bào)國務(wù)院核準(zhǔn)。

（2）資源開發(fā)類項(xiàng)目以外的項(xiàng)目，中方投資用匯額1000萬美元及以上的，由國家發(fā)改委核準(zhǔn)。中方投資額3000萬美元以下的資源開發(fā)類項(xiàng)目和申方投資用匯額1000萬美元以下的其他項(xiàng)目，由各省、自治區(qū)、直轄市及計(jì)劃單列市和新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)等省級(jí)發(fā)展改革部門核準(zhǔn)，項(xiàng)目核準(zhǔn)權(quán)不得下放。

（3）中央管理企業(yè)投資的中方投資額3000萬美元以下的資源開發(fā)類項(xiàng)目和中方投資用匯額1000萬美元以下的其他項(xiàng)目，由企業(yè)自主決策并在決策后將相關(guān)文件報(bào)國家發(fā)改委備案。國家發(fā)改委在收到備案材料后7個(gè)工作日內(nèi)出具備案證明。

（4）赴臺(tái)灣地區(qū)或未建交圍家投資的項(xiàng)目，不分限額，均須由國家發(fā)改委核準(zhǔn)，國家發(fā)改委審核前須征求國務(wù)院臺(tái)灣事務(wù)辦公室的意見。重大投資項(xiàng)目須經(jīng)國家發(fā)改委同國務(wù)院臺(tái)辦審核后報(bào)國務(wù)院核準(zhǔn)。

（5）已經(jīng)核準(zhǔn)的項(xiàng)目如出現(xiàn)下列情況之一的，需向國家發(fā)改委申請(qǐng)變更：（1）建設(shè)規(guī)模、主要建設(shè)內(nèi)容及主要產(chǎn)品發(fā)生變化；（2）建設(shè)地點(diǎn)發(fā)生變化；（3）投資方或股權(quán)發(fā)生變化；（4）中方投資超過原核準(zhǔn)的中方投資額20%及以上。

【例題·多選題】經(jīng)發(fā)改委批準(zhǔn)的境外投資項(xiàng)目出現(xiàn)（?。r(shí)，需向國家發(fā)改委申請(qǐng)變更。（2009年）

A.建筑規(guī)模、主要建設(shè)內(nèi)容及主要產(chǎn)品發(fā)生變化

B.投資方或股權(quán)發(fā)生變化

C.中方投資超過原核準(zhǔn)的中方投資額的10%

D.建設(shè)地點(diǎn)發(fā)生變化

[答疑編號(hào)410060202]

『正確答案』ABD

『答案解析』考察的知識(shí)點(diǎn)是境外投資需要向發(fā)改委變更申請(qǐng)的事項(xiàng)范圍。已經(jīng)核準(zhǔn)的境外投資項(xiàng)目如出現(xiàn)下列情形之一的，需要向發(fā)改委申請(qǐng)變更：（1）建設(shè)規(guī)模、主要建設(shè)內(nèi)容及主要產(chǎn)品發(fā)生變化：（2）建設(shè)地點(diǎn)發(fā)生變化；（3）投資方或中方股權(quán)發(fā)生變化；（4）中方投資超過原核準(zhǔn)的中方投資額20%以上。

2.商務(wù)主管部門對(duì)境外投資項(xiàng)目的核準(zhǔn)

（1）企業(yè)開展以下情形境外投資（“部批投資”）應(yīng)當(dāng)將規(guī)定的申報(bào)材料報(bào)商務(wù)部核準(zhǔn)：

①在與我國未建交國家的境外投資；②特定國家或地區(qū)的境外投資（具體名單由商務(wù)部會(huì)同外交部等有關(guān)部門確定）；③中方投資額l億美元及以上的境外投資；④涉及多國（地區(qū)）利益的境外投資；⑤設(shè)立境外特殊目的公司。

（2）地方企業(yè)開展以下情形的境外投資（“省批投資”）應(yīng)當(dāng)將規(guī)定的申報(bào)材料報(bào)省級(jí)商務(wù)主管部門核準(zhǔn)：①中方投資額1000萬美元及以上、1億美元以下的境外投資；②能源、礦產(chǎn)類境外投資；③需在國內(nèi)招商的境外投資。

（3）兩個(gè)以上企業(yè)共同投資設(shè)立境外企業(yè)，應(yīng)當(dāng)由相對(duì)最大股東在征求其他投資方書面同意后負(fù)責(zé)辦理核準(zhǔn)手續(xù)。商務(wù)部或相對(duì)最大股東所在地省級(jí)商務(wù)主管部門應(yīng)將相關(guān)核準(zhǔn)文件抄送其他投資方所在地省級(jí)商務(wù)主管部門。

（4）除上述適用簡易程序的境外投資外，企業(yè)在申請(qǐng)核準(zhǔn)時(shí)應(yīng)提交下列申請(qǐng)材料：

①申請(qǐng)書；②企業(yè)營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件；③境外企業(yè)章程及相關(guān)協(xié)議或者合同；④國家有關(guān)部門（指國家或地方發(fā)改委）的核準(zhǔn)或備案文件；⑤并購類境外投資須提交《境外并購事項(xiàng)前期報(bào)告表》；⑥主管部門要求的其他文件。

三、境外投資外匯管理制制度

1.外匯局對(duì)境內(nèi)機(jī)構(gòu)境外直接投資及其形成的資產(chǎn)、相關(guān)權(quán)益實(shí)行外匯登記及備案制度。

2.申請(qǐng)匯出的前期費(fèi)用一般不超過其向境內(nèi)有關(guān)主管部門申請(qǐng)境外投資總額的15%；確因業(yè)務(wù)需要超過15%，由所在地外匯分局核準(zhǔn)。

【例題·單選題】根據(jù)我國境外投資外匯管理制度規(guī)定，境外投資企業(yè)申請(qǐng)匯出的前期費(fèi)用一般不超過其向有關(guān)主管部門申請(qǐng)境外投資總額的（?。?。（2009年）

A.10%

B.15%

C.20%

D.25%

[答疑編號(hào)410060203]

『正確答案』B

『答案解析』根據(jù)國家外匯管理部門的相關(guān)規(guī)定，境外投資企業(yè)申請(qǐng)匯出的前期費(fèi)用一般不得超過其向境內(nèi)主管部門申請(qǐng)境外投資總額的15%；確因業(yè)務(wù)需要超過15%的，由所在地外匯分局核準(zhǔn)。

四、境外投資后續(xù)監(jiān)管

1.聯(lián)合年檢

國內(nèi)企業(yè)在境外投資設(shè)立企業(yè)的，應(yīng)按規(guī)定于每年4月1日至6月15日為其境外企業(yè)參加聯(lián)合年檢。

2.綜合績效評(píng)價(jià)

（1）省級(jí)商務(wù)部門及中央管理企業(yè)負(fù)責(zé)于每年4月1日至6月30日對(duì)所屬企業(yè)的境外投資，按服務(wù)貿(mào)易類、制造業(yè)類和資源開發(fā)類三個(gè)類別進(jìn)行綜合績效評(píng)價(jià)。

（2）綜合績效評(píng)價(jià)的結(jié)果作為境外企業(yè)年檢的一項(xiàng)重要內(nèi)容，凡不參加績效評(píng)價(jià)的，均視為年檢不通過。

（3）績效評(píng)價(jià)的內(nèi)容分資產(chǎn)運(yùn)營效益、資產(chǎn)質(zhì)量、償債能力、發(fā)展能力和社會(huì)貢獻(xiàn)等五個(gè)方面。

五、境外投資的風(fēng)險(xiǎn)保障和優(yōu)惠措施

1.國家發(fā)展和改革委員會(huì)、中國出口信用保險(xiǎn)公司于2005年1月25日發(fā)布了《關(guān)于建立境外投資重點(diǎn)項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)保障機(jī)制有關(guān)問題的通知》建立境外投資重點(diǎn)項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)保障機(jī)制。根據(jù)該通知的規(guī)定，境外投資風(fēng)險(xiǎn)保障機(jī)制主要支持下列境外投資項(xiàng)目：

（1）能彌補(bǔ)國內(nèi)資源相對(duì)不足的境外資源開發(fā)類項(xiàng)目；

（2）能帶動(dòng)國內(nèi)技術(shù)、產(chǎn)品、設(shè)備等出口和勞務(wù)輸出的境外生產(chǎn)型項(xiàng)目和基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目；

（3）能利用國際先進(jìn)技術(shù)、管理經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)人才的境外研發(fā)中心項(xiàng)目；

（4）能提高企業(yè)國際競爭力、加快開拓國際市場的境外企業(yè)收購和兼并項(xiàng)目。

2.境內(nèi)注冊(cè)的企業(yè)法人均可申請(qǐng)中國出口信用保險(xiǎn)公司提供服務(wù)。中國出口信用保險(xiǎn)公司在國家發(fā)改委的宏觀指導(dǎo)下，根據(jù)境內(nèi)投資主體的不同需求和投資項(xiàng)目的具體特點(diǎn)提供信息咨詢服務(wù)、項(xiàng)目國別風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估意見、項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)控制方案，并提供境外投資保險(xiǎn)服務(wù)，承保境內(nèi)投資主體因征收、戰(zhàn)爭、匯兌限制和政府違約等政治風(fēng)險(xiǎn)遭受的損失。

3.國家開發(fā)銀行和中國進(jìn)出口銀行對(duì)國家的境外投資重點(diǎn)項(xiàng)目給予信貸支持政策。國家財(cái)政對(duì)境外投資予以專項(xiàng)資金支持政策。

六、境外投資風(fēng)險(xiǎn)防范

海外投資主要風(fēng)險(xiǎn)包括：政治風(fēng)險(xiǎn)、商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)、文化風(fēng)險(xiǎn)和法律風(fēng)險(xiǎn)。

（一）政治風(fēng)險(xiǎn)及其防范

政治風(fēng)險(xiǎn)包括政策變動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)、歧視性干預(yù)風(fēng)險(xiǎn)、恐怖襲擊風(fēng)險(xiǎn)、國有化風(fēng)險(xiǎn)和戰(zhàn)爭動(dòng)亂風(fēng)險(xiǎn)。政治風(fēng)險(xiǎn)的防范措施有：

1.樹立“雙贏”、“多贏”的理念。

2.做好投資前的鋪墊。

3.掌握跨國投資的策略。

4.遵守東道國的法律和社會(huì)規(guī)范，積極融入當(dāng)?shù)厣鐣?huì)。

5.與中國信保合作，盡快開發(fā)國外投資保險(xiǎn)的新品種，不管商業(yè)的還是政策性的，對(duì)政治風(fēng)險(xiǎn)在全球內(nèi)進(jìn)行分保和再保險(xiǎn)，進(jìn)一步分散風(fēng)險(xiǎn)。

6.充分利用外交部為企業(yè)海外投資提供服務(wù)的重要職能。

7.政府加強(qiáng)對(duì)海外投資企業(yè)的監(jiān)管，通過控制、指導(dǎo)、提醒，使企業(yè)免遭政治風(fēng)險(xiǎn)。

8.充分利用雙邊和多邊投資爭端解決機(jī)制，防范國有化和征收風(fēng)險(xiǎn)。

（二）商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)及其防范

商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的主要包括：供應(yīng)鏈風(fēng)險(xiǎn)；生產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)；市場風(fēng)險(xiǎn)；研發(fā)風(fēng)險(xiǎn)；匯率風(fēng)險(xiǎn)。商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的防范措施有：

1.在業(yè)務(wù)盡職調(diào)查過程中，對(duì)目標(biāo)企業(yè)的供、產(chǎn)、銷各個(gè)方面應(yīng)予以充分的調(diào)查，發(fā)現(xiàn)其中的不確定性因素。

2.聘用BCG、麥肯錫等專業(yè)咨詢機(jī)構(gòu)對(duì)目標(biāo)公司的業(yè)務(wù)及其商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行評(píng)估。

3.在估值模型中充分反映目標(biāo)公司和目標(biāo)業(yè)務(wù)的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，在評(píng)估目標(biāo)公司的企業(yè)價(jià)值相應(yīng)考慮到這些風(fēng)險(xiǎn)因素。

4.要求目標(biāo)公司在協(xié)議簽署之前或交割之前排除重大商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)因素，或在協(xié)議中做出降低這些風(fēng)險(xiǎn)的承諾或賠償保證。

（三）文化風(fēng)險(xiǎn)及其防范

文化風(fēng)險(xiǎn)的類別包括：溝通風(fēng)險(xiǎn)；管理風(fēng)險(xiǎn)；商務(wù)慣例與禁忌風(fēng)險(xiǎn)。文化風(fēng)險(xiǎn)的防范措施有：

1.建立文化溝通機(jī)制；

2.制定文化風(fēng)險(xiǎn)管理戰(zhàn)略。

（四）法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范

法律風(fēng)險(xiǎn)主要包括交易執(zhí)行過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)（交易風(fēng)險(xiǎn)）和交易完成后的法律風(fēng)險(xiǎn)（運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)）。

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