企業(yè)法律顧問

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 第六節(jié)　企業(yè)并購法律實(shí)務(wù)

一、企業(yè)并購概述

（一）企業(yè)并購的方式（P85）

企業(yè)并購有兩種方式，即股權(quán)并購和資產(chǎn)并購。

1.股權(quán)并購

股權(quán)并購?fù)瓿珊?，收購公司成為目?biāo)公司的控股股東，目標(biāo)公司仍保持法人資格，承擔(dān)其債權(quán)債務(wù)，收購公司僅在出資范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。

2.資產(chǎn)并購

資產(chǎn)并購?fù)瓿珊螅皇召彿焦镜馁Y產(chǎn)轉(zhuǎn)移給收購方公司進(jìn)行重組，被收購方公司停止經(jīng)營(yíng)、進(jìn)行清算，最后注銷原有法人資格。

（二）股權(quán)并購與資產(chǎn)并購的區(qū)別

1.交易對(duì)象和交易主體不同；

2.對(duì)目標(biāo)企業(yè)要求不同；

3.履行的法律程序不同；

4.并購后整合難度不同；

5.適用法律不同。

（1）股權(quán)并購首先適用《公司法》和《證券法》，然后適用《合同法》和《民法通則》；

（2）而資產(chǎn)并購主要適用《合同法》和《民法通則》，只在公司內(nèi)部決策程序上適用《公司法》。

提示：股權(quán)并購和資產(chǎn)并購?fù)瑯涌梢詼p少市場(chǎng)上競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，改變市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)態(tài)勢(shì)，因此都要受《反壟斷法》的約束。

（三）企業(yè)并購的分類

企業(yè)并購按交易企業(yè)之間關(guān)系，可分為三種類型：橫行并購、縱向并購和混合并購。

二、上市公司并購

（一）應(yīng)提交上市公司并購重組委員會(huì)審核的范圍（P87）

（1）上市公司出售資產(chǎn)的總額和購買資產(chǎn)的總額占其最近一個(gè)會(huì)計(jì)年度經(jīng)審計(jì)的合并財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告期末資產(chǎn)總額的比例均達(dá)到70%以上。

（2）上市公司出售全部經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)，同時(shí)購買其他資產(chǎn)。

（3）上市公司申請(qǐng)發(fā)行股份購買資產(chǎn)。

提示：上市公司重大資產(chǎn)重組不存在以上情況，但需要主動(dòng)向中國證監(jiān)會(huì)并購重組委員會(huì)申請(qǐng)審核的：

（1）上市公司購買的資產(chǎn)為符合規(guī)定的“完整經(jīng)營(yíng)實(shí)體”，且業(yè)績(jī)需要模擬計(jì)算的。

（2）上市公司對(duì)證監(jiān)會(huì)有關(guān)職能部門提出的反饋意見表示異議的。

解釋：構(gòu)成完整經(jīng)營(yíng)實(shí)體的條件是：

（1）經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)和經(jīng)營(yíng)資產(chǎn)獨(dú)立、完整，且在最近兩年未發(fā)生重大變化。

（2）在進(jìn)入上市公司前，已在同一實(shí)際控制人下持續(xù)經(jīng)營(yíng)兩年以上。

（3）在進(jìn)入上市公司前，實(shí)行獨(dú)立核算；或雖未獨(dú)立核算，但與其經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)相關(guān)的收入、費(fèi)用在會(huì)計(jì)核算上能夠清晰劃分。

（4）上市公司與該經(jīng)營(yíng)實(shí)體的主要高級(jí)管理人員簽訂聘用合同，或采取其他方式，就該經(jīng)營(yíng)實(shí)體在交易完成后的持續(xù)經(jīng)營(yíng)和管理作出恰當(dāng)安排。

（二）上市公司并購活動(dòng)有關(guān)比例的計(jì)算（P88）

1.購買資產(chǎn)為股權(quán)的

①資產(chǎn)總額。應(yīng)以被投資企業(yè)的資產(chǎn)總額與該項(xiàng)投資所占股權(quán)比例的乘積和成交金額二者之中，數(shù)額較高者為準(zhǔn)。

②營(yíng)業(yè)收人。以被投資企業(yè)的營(yíng)業(yè)收入與該項(xiàng)投資所占股權(quán)比例的乘積為準(zhǔn)；購買股權(quán)導(dǎo)致上市公司對(duì)被投資企業(yè)控股的，其營(yíng)業(yè)收入以被投資企業(yè)的營(yíng)業(yè)收入為準(zhǔn)。

③資產(chǎn)凈額。以被投資企業(yè)的資產(chǎn)凈額與該項(xiàng)投資所占股權(quán)比例的乘積和成交金額二者中，數(shù)額較高者為準(zhǔn)。

2.出售資產(chǎn)為股權(quán)的

①資產(chǎn)總額、營(yíng)業(yè)收入、資產(chǎn)凈額分別以被投資企業(yè)的資產(chǎn)總額、營(yíng)業(yè)收入、資產(chǎn)凈額與該項(xiàng)投資所占股權(quán)比例的乘積為準(zhǔn)。

②出售股權(quán)導(dǎo)致上市公司喪失被投資企業(yè)控股權(quán)的，其資產(chǎn)總額、營(yíng)業(yè)收入、資產(chǎn)凈額以被投資企業(yè)的相關(guān)數(shù)額為準(zhǔn)。

3.購買資產(chǎn)為非股權(quán)資產(chǎn)的

①資產(chǎn)總額，以該資產(chǎn)的賬面值和成交金額二者中，較高者為準(zhǔn)。

②資產(chǎn)凈額，以相關(guān)資產(chǎn)與負(fù)債的賬面差額和成交金額二者中，較高者為準(zhǔn)。

4.出售資產(chǎn)為非股權(quán)資產(chǎn)的。其資產(chǎn)總額、資產(chǎn)凈額、分別以該資產(chǎn)的賬面值、相關(guān)資產(chǎn)與負(fù)債賬面值的差額為準(zhǔn)。

5.上市公司同時(shí)購買和出售資產(chǎn)的，應(yīng)分別計(jì)算購買和出售資產(chǎn)的比例，并以二者中較高者為準(zhǔn)。

6.上市公司在12個(gè)月內(nèi)，連續(xù)對(duì)同一資產(chǎn)或相關(guān)資產(chǎn)進(jìn)行購買、出售的，以累計(jì)數(shù)分別計(jì)算相應(yīng)數(shù)額，但已報(bào)證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)的資產(chǎn)交易行為，無須納入計(jì)算范圍。

三、外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)

（一）外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的形式（P89）

1.股權(quán)并購

（1）外國投資者購買境內(nèi)非外商投資公司股東的股權(quán)，使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)；

（2）外國投資者認(rèn)購境內(nèi)非外商投資公司增資，使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)。

2.資產(chǎn)并購

（1）外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)并且運(yùn)營(yíng)該資產(chǎn)；

（2）外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運(yùn)營(yíng)該資產(chǎn)。

提示：外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，不得造成過度集中、排除或限制競(jìng)爭(zhēng)；不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和損害公共利益；不得導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失。

（二）外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的要求

（三）外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的審批

1.外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的審批機(jī)關(guān)為商務(wù)部或省級(jí)商務(wù)主管部門。

2.外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)并取得實(shí)際控制權(quán)，涉及重點(diǎn)行業(yè)、存在影響或可能影響國家經(jīng)濟(jì)安全因素或?qū)е聯(lián)碛旭Y名商標(biāo)或中華老字號(hào)的境內(nèi)企業(yè)實(shí)際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的，當(dāng)事人應(yīng)就此向商務(wù)部申報(bào)。

（四）外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的有關(guān)規(guī)定

1.外國投資者在并購后設(shè)立的外商投資企業(yè)注冊(cè)資本中，其出資比例高于25%的，該企業(yè)享受外商投資企業(yè)待遇；低于25%的，除法律和行政法規(guī)另有規(guī)定外，不享受外商投資企業(yè)待遇，審批機(jī)關(guān)在其批準(zhǔn)證書上加注“外資比例低于25%”字樣。

2.外國投資者股權(quán)并購的，并購后所設(shè)外商投資企業(yè)承繼被并購境內(nèi)公司的債權(quán)債務(wù)。

3.外國投資者資產(chǎn)并購的，出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)承擔(dān)其原有的債權(quán)債務(wù)。

（五）外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)價(jià)款的支付（P91）

1.外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)設(shè)立外商投資企業(yè)，外國投資者應(yīng)自外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個(gè)月內(nèi)向轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東、或出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)支付全部對(duì)價(jià)。

2.特殊情況需要延長(zhǎng)者，經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，應(yīng)自營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個(gè)月內(nèi)支付全部對(duì)價(jià)的60%以上，1年內(nèi)付清全部對(duì)價(jià)，并按實(shí)際繳付比例分配收益。

3.外國投資者認(rèn)購境內(nèi)公司增資，有限責(zé)任公司和發(fā)起設(shè)立的境內(nèi)股份有限公司的股東，應(yīng)在公司申請(qǐng)外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照時(shí)，繳付不低于20%的新增注冊(cè)資本，其余部分的出資時(shí)間應(yīng)符合有關(guān)法律規(guī)定。

4.外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)設(shè)立外商投資企業(yè)，其出資比例低于企業(yè)注冊(cè)資本25%的，投資者以現(xiàn)金出資的，應(yīng)自外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個(gè)月內(nèi)繳清；投資者以實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等出資的，應(yīng)自營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個(gè)月內(nèi)繳清。

【例題·多選題】外國甲公司收購境內(nèi)乙公司部分資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)作為出資與境內(nèi)丙公司于2000年3月1日成立了一家中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)。甲公司收購乙公司部分資產(chǎn)的價(jià)款為120萬美元。甲公司向乙公司支付價(jià)款的下列方式中，不符合規(guī)定的有（?。?。

A.甲公司于2000年5月30日向乙公司一次支付120萬美元

B.甲公司于2000年5月30日向乙公司支付60萬美元，2001年2月28日支付60萬美元

C.甲公司于2001年2月28日向乙公司一次支付120萬美元

D.甲公司于2000年8月30日向乙公司支付80萬美元，2001年8月30日支付40萬美元

[答疑編號(hào)410020301]

『正確答案』BCD

『答案解析』本題考核點(diǎn)是外商投資企業(yè)的出資期限。對(duì)通過收購國內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或股權(quán)設(shè)立外商投資企業(yè)的外國投資者，應(yīng)自外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個(gè)月內(nèi)支付全部購買金。對(duì)特殊情況需延長(zhǎng)支付者，經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，應(yīng)自營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個(gè)月內(nèi)支付購買總金額的60%以上，在1年內(nèi)付清全部購買金。本題中只有A選項(xiàng)符合規(guī)定。本題的正確答案為BCD。

【例題·多選題】某外國投資者并購我國境內(nèi)企業(yè)設(shè)立外商投資企業(yè)，并購后外資比例占企業(yè)注冊(cè)資本的19%。下列說法中，正確的有（?。?。

A.若外國投資者以現(xiàn)金出資，應(yīng)自外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個(gè)月內(nèi)繳清

B.若外國投資者以實(shí)物出資，應(yīng)自外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個(gè)月內(nèi)繳清

C.除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的以外，該并購?fù)瓿珊蟮钠髽I(yè)不享受外商投資企業(yè)待遇

D.除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的以外，該并購無須履行審批程序

[答疑編號(hào)410020302]

『正確答案』ABC

『答案解析』本題考核點(diǎn)是外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)。根據(jù)外商投資企業(yè)法律制度的相關(guān)規(guī)定，外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)設(shè)立外商投資企業(yè)，如果外國投資者出資比例低于企業(yè)注冊(cè)資本的25%的，投資者以現(xiàn)金出資的，應(yīng)自外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個(gè)月內(nèi)繳清；投資者以實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等出資的，應(yīng)自外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個(gè)月內(nèi)繳清，因此選項(xiàng)A和選項(xiàng)B是正確的；外國投資者的投資比例一般不低于外商投資企業(yè)注冊(cè)資本的25%，如果低于的，除立法、行政法規(guī)另有規(guī)定的以外，不享有外商投資企業(yè)待遇，因此選項(xiàng)C的說法正確；不管外資比例是否低于25%，設(shè)立外商投資企業(yè)均需要履行相應(yīng)的審批程序，審批機(jī)關(guān)為中華人民共和國商務(wù)部或省級(jí)商務(wù)主管部門，因此選項(xiàng)D的說法錯(cuò)誤。

四、企業(yè)并購的反壟斷審查（P92）

根據(jù)我國《反壟斷法》的規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者合并、經(jīng)營(yíng)者通過取得股權(quán)或資產(chǎn)的方式取得對(duì)其他經(jīng)營(yíng)者的控制權(quán)等均屬于“經(jīng)營(yíng)者集中”，受反壟斷法調(diào)整。

1.經(jīng)營(yíng)者集中達(dá)到以下標(biāo)準(zhǔn)之一的，應(yīng)事先向國務(wù)院商務(wù)主管部門申報(bào)，未申報(bào)的不得實(shí)施集中。

（1）參與集中的所有經(jīng)營(yíng)者上一會(huì)計(jì)年度在全球范圍內(nèi)的營(yíng)業(yè)額合計(jì)超過100億元人民幣，并且其中至少兩個(gè)經(jīng)營(yíng)者上一會(huì)計(jì)年度在中國境內(nèi)的營(yíng)業(yè)額均超過4億元人民幣。

（2）參與集中的所有經(jīng)營(yíng)者上一會(huì)計(jì)年度在中國境內(nèi)的營(yíng)業(yè)額合計(jì)超過20億元人民幣，并且其中至少兩個(gè)經(jīng)營(yíng)者上一會(huì)計(jì)年度在中國境內(nèi)營(yíng)業(yè)額均超過4億元人民幣。

提示：雖未達(dá)到上述申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，但按照規(guī)定程序收集的事實(shí)和證據(jù)表明，該經(jīng)營(yíng)者集中具有或可能具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果的，國務(wù)院商務(wù)主管部門應(yīng)依法進(jìn)行調(diào)查。

2.經(jīng)營(yíng)者集中有下列情形之一的，無論該集中是否達(dá)到申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，都可以不向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)進(jìn)行反壟斷審查申報(bào)：

（1）參與集中的一個(gè)經(jīng)營(yíng)者擁有其他每個(gè)經(jīng)營(yíng)者50%以上有表決權(quán)的股份或資產(chǎn)的；

（2）參與集中的每個(gè)經(jīng)營(yíng)者50%以上有表決權(quán)的股份或資產(chǎn)被同一個(gè)未參與集中的經(jīng)營(yíng)者擁有。

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