企業(yè)法律顧問

【導(dǎo)讀】為了考生更好的復(fù)習(xí)2012年企業(yè)法律顧問考試課程，小編整理了企業(yè)法律顧問考試綜合法律知識教材考點(diǎn)，希望幫助您更好的準(zhǔn)備考試！

 第四節(jié) 行政訴訟參加人

行政訴訟的參加人，是指起訴、應(yīng)訴，或與具體行政行為有利害關(guān)系，在整個(gè)或部分訴訟過程中參加行政訴訟活動的人。行政訴訟參加人的范圍是：原告、被告、第三人和訴訟代理人四種。

提示：行政訴訟參加人與行政訴訟的參與人是不同的，后者比前者的范圍要寬。參與人包括參加人和證人、鑒定人、翻譯人、勘驗(yàn)人等。

一、行政訴訟當(dāng)事人

行政訴訟的當(dāng)事人，是指因具體行政行為發(fā)生爭議，以自己的名義進(jìn)行訴訟，并受人民法院裁判拘束的主體。他在第一審程序中的稱謂是：原告、被告、第三人；在第二審程序中則稱為上訴人和被上訴人；在執(zhí)行程序中名為申請執(zhí)行人與被申請執(zhí)行人。

二、原告和被告

（一）原告

行政訴訟的原告是指對行政機(jī)關(guān)的具體行政行為不服，依照行政訴訟法的規(guī)定，以自己的名義向人民法院提起訴訟的公民、法人或者其他組織。

最高人民法院的司法解釋，還規(guī)定了幾種具體情形下原告資格的確定或訴訟權(quán)的行使：

（1）合伙企業(yè)向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以核準(zhǔn)登記的字號為原告，由執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的合伙人作訴訟代表人；其他合伙組織提起訴訟的，合伙人為共同原告。

（2）聯(lián)營企業(yè)、中外合資或者合作企業(yè)的聯(lián)營、合資、合作各方，認(rèn)為聯(lián)營、合資、合作企業(yè)權(quán)益或自己一方合法權(quán)益受到具體行政行為侵害的，均可以自己的名義提起訴訟。

（3）農(nóng)村土地承包人等土地使用權(quán)人對行政機(jī)關(guān)處分其使用的農(nóng)村集體所有土地的行為不服，可以自己的名義提起訴訟。

（4）非國有企業(yè)被行政機(jī)關(guān)注銷、撤銷、合并、強(qiáng)令兼并、出售、分立或者改變企業(yè)的隸屬關(guān)系的，該企業(yè)或者其法定代表人可提起訴訟。

（5）股份制企業(yè)的股東大會、股東代表大會、董事會等認(rèn)為行政機(jī)關(guān)做出的具體行政行為侵犯企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的，可以企業(yè)名義提起訴訟。

例題：甲廠是某市建筑裝潢公司下屬的獨(dú)立核算的集體企業(yè)，2007年1月某市建筑裝潢公司經(jīng)批準(zhǔn)與甲廠脫離隸屬關(guān)系。2007年4月，行政機(jī)關(guān)下達(dá)文件批準(zhǔn)某市建筑裝潢公司的申請，將甲廠并入另一家集體企業(yè)乙廠。對此行為，下列何者有權(quán)向法院起訴？

A、甲廠

B、乙廠

C、甲廠法定代表人

D、甲廠董事會

答案：ABC

解析：非國有企業(yè)被行政機(jī)關(guān)注銷、撤銷、合并、強(qiáng)令兼并、出售、分立或者改變企業(yè)隸屬關(guān)系的，該企業(yè)或者其法定代表人可以提起訴訟，答案是ABC。

（二）被告

行政訴訟的被告，是指原告起訴指控侵犯其合法權(quán)益或與之發(fā)生行政爭議，而由人民法院通知應(yīng)訴的原行政機(jī)關(guān)。根據(jù)行政訴訟法和有關(guān)的司法解釋，實(shí)踐中確定行政機(jī)關(guān)作被告，主要有以下幾種情況：

（1）公民、法人或其他組織依法直接向人民法院提起訴訟的，做出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)為被告。

（2）經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告。

（3）具體行政行為經(jīng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)復(fù)議，復(fù)議機(jī)關(guān)改變原具體行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告。解釋：凡屬改變原具體行政行為所認(rèn)定的事實(shí)的；改變原具體行政行為所適用的法律、法規(guī)或規(guī)章的；改變原具體行政行為的具體處理結(jié)果的，均屬于復(fù)議機(jī)關(guān)改變原具體行政行為。

（4）兩個(gè)以上的行政機(jī)關(guān)做出同一具體行政行為的，共同做出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是共同被告。

提示：行政機(jī)關(guān)與非行政機(jī)關(guān)共同署名做出的具體行政行為所引起的訴訟，非行政機(jī)關(guān)不能作為行政訴訟的共同被告。

（5）由法律、法規(guī)授權(quán)的組織所作的具體行政行為，該組織是被告。

（6）由行政機(jī)關(guān)委托的組織所作的具體行政行為，委托的行政機(jī)關(guān)為被告。

（7）行政機(jī)關(guān)的派出機(jī)構(gòu)和行政機(jī)關(guān)的工作人員所作的具體行政行為，由設(shè)立該派出機(jī)構(gòu)的行政機(jī)關(guān)和工作人員所屬的行政機(jī)關(guān)為被告。

（8）行政機(jī)關(guān)在做出具體行政行為后被撤銷的，由繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機(jī)關(guān)作被告。如沒有繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機(jī)關(guān)，由做出撤銷決定的行政機(jī)關(guān)或其指定的行政機(jī)關(guān)作被告。

（三）原告資格可以在下列情形下轉(zhuǎn)移：

1、有權(quán)提起行政訴訟的公民死亡，其近親屬可以提起行政訴訟；

2、有權(quán)提起行政訴訟的法人或其他組織終止，承受其權(quán)利的法人或其他組織可以提起行政訴訟。

公民因被限制人身自由而不能提起訴訟的，其近親屬可以依其口頭或者書面委托以該公民的名義提起訴訟。（這種情形不是資格的轉(zhuǎn)移，是代為起訴）。

三、第三人

行政訴訟第三人是指同被訴具體行政行為有利害關(guān)系，在行政訴訟過程中申請參加訴訟或由人民法院通知參加訴訟的公民、法人或其他組織。

1、行政處罰的被處罰人；

2、其權(quán)益被被處罰人侵犯的受害人；

3、具體行政行為的直接相對人；

4、具體行政行為涉及最影響其權(quán)益的人；

5、行政裁決的一方當(dāng)事人；

6、與行政機(jī)關(guān)共同做出具體行政行為的非行政機(jī)關(guān)組織。

例題：下列可能成為行政訴訟第三人的是（    ）。（2009年）

A、權(quán)益受到被處罰人侵犯的受害人

B、具體行政行為的直接相對人

C、制定地方性法規(guī)的國家機(jī)關(guān)

D、行政裁決的一方當(dāng)事人

答案：ABD

解析：本題所考查的考點(diǎn)是行政訴訟第三人理論，根據(jù)行政訴訟第三人相關(guān)理論。參照有關(guān)內(nèi)容，（一）權(quán)利關(guān)系第三人是指由于其權(quán)利受到了被訴具體行政行為不利益處分的消極影響，參加到行政訴訟中來，提出自己獨(dú)立訴訟主張的個(gè)人、組織。依照行政法學(xué)原理，具體行政行為的不利益處分包含兩種情況：一是指行政主體通過具體行政行為使相對一方的個(gè)人、組織被剝奪已有的某種權(quán)利；二是行政主體通過具體行政行為使相對一方的個(gè)人、組織承擔(dān)一定的義務(wù)。A項(xiàng)即屬于權(quán)利關(guān)系第三人。（二）義務(wù)關(guān)系第三人。義務(wù)關(guān)系第三人是指由于其權(quán)利受到了被訴具體行政行為的積極影響，或者參與了不利益具體行政行為，而未被列為被告或不具備被告資格，參加到行政訴訟中來，提出自己獨(dú)立訴訟主張的個(gè)人、組織。BD即屬于此類。而國家機(jī)關(guān)的立法行為屬于抽象行政行為，不能提起行政訴訟?！缎姓V訟法》第二十七條"同提起訴訟的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者又人民法院通知參加訴訟。"可見選項(xiàng)中ABD均可能成為行政訴訟第三人，而C中國家機(jī)關(guān)的制定地方性法規(guī)的行為是抽象行政行為，故不可能成為行政訴訟第三人。

四、訴訟代理人

1、法定訴訟代理人

只適用于沒有訴訟行為能力或限制訴訟行為能力的公民，不適用于法人、組織，更不適用于作為被告的行政機(jī)關(guān)。

2、指定訴訟代理人

一般發(fā)生在作為原告的公民無訴訟行為能力，且無法定代理人或法定代理人不能行使代理權(quán)的情況下。

3、委托訴訟代理人

（1）可以接受委托成為委托訴訟代理人的，有以下幾類：律師、社會團(tuán)體、公民的近親屬；公民所在單位推薦的人；經(jīng)人民法院許可的其他公民。

提示：不同的訴訟代理人在行政訴訟中的權(quán)利是不同的：

①如果委托訴訟代理人是律師，則他有權(quán)依照規(guī)定查閱與本案有關(guān)的材料，可以向有關(guān)組織和公民調(diào)查、收集證據(jù)；

②其他訴訟代理人只能在經(jīng)人民法院許可后，查閱除涉及國家秘密和個(gè)人隱私材料以外的本案庭審材料。

（2）當(dāng)事人、法定代理人可以委托1－2人代為訴訟，應(yīng)該具有授權(quán)委托書。特殊情況下公民可以口頭委托。

第五節(jié) 行政訴訟的證據(jù)

一、證據(jù)（重點(diǎn)）

（一）行政訴訟證據(jù)的概念和特征10

證據(jù)是指一切用來證明案情事實(shí)情況的材料，行政訴訟證據(jù)就是在行政案件

中用以證明案件事實(shí)存在的材料。從形式上講，行政訴訟證據(jù)也區(qū)別于其他訴訟證據(jù)：

1、行政訴訟證據(jù)主要由被告提供。

2、證據(jù)種類的廣泛性。

行政訴訟的法定證據(jù)包括其他訴訟共有的書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄，還有其他訴訟證據(jù)中所不具備的現(xiàn)場筆錄，另外，盡管《行政訴訟法》并未將行政機(jī)關(guān)做出具體行政行為時(shí)所依據(jù)的規(guī)范性文件明確作為法定證據(jù)，但在行政訴訟中，規(guī)范性文件同樣起著一定的證明作用。3、行政訴訟證據(jù)主要來源于行政程序案卷。

行政案件進(jìn)入法院前通常都經(jīng)過行政程序和行政復(fù)議程序。我國法律限制被告在行政訴訟過程中自行收集證據(jù)，反對先裁決后取證。

例題：在行政訴訟過程中，被告不得(  )。（2010年）

A、申請審判人員回避

B、自行向原告和證人收集證據(jù)

C、提出管轄權(quán)異議

D、經(jīng)人民法院準(zhǔn)許補(bǔ)充證據(jù)

答案：B

解析：在行政訴訟中，被告行政機(jī)關(guān)不得自行向原告和證人搜集證據(jù)。題干中列舉的其他事項(xiàng)，被告都可以行使。

（二）行政訴訟證據(jù)的種類

1、行政訴訟的法定證據(jù)包括書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄和現(xiàn)場筆錄。

2、提供證據(jù)的要求

1、書證①原件／復(fù)印件 ②保管（印章） ③技術(shù)性（說明） ④行政性（簽名蓋章）

2、物證①原物／復(fù)制件 ②種類物（一部分）

3、視聽資料①原始載體／復(fù)制件 ②制作過程 ③聲音資料（文字記錄）

4、證人證言①證人基本情況 ②簽名／蓋章 ③日期 ④身份文件

5、鑒定結(jié)論被告提供的→載明委托事項(xiàng)、相關(guān)材料、技術(shù)手段、鑒定說明、簽名蓋章

6、現(xiàn)場筆錄①時(shí)間地點(diǎn)事件 ②雙方簽名，當(dāng)事人拒簽則注明原因，在場其他人可簽名

3、行政機(jī)關(guān)在制作、運(yùn)用現(xiàn)場筆錄時(shí)應(yīng)遵循下列規(guī)則：（1）現(xiàn)場筆錄只有在以

下情況才能適用：一是在證據(jù)難以保全的情況下，如對變質(zhì)食品、數(shù)量較大的偽

劣藥品等；二是在事后難以取證的情況下，如對不潔餐具等；三是不可能取得其

他證據(jù)或者其他證據(jù)難以證明案件事實(shí)時(shí)；（2）制作現(xiàn)場筆錄應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循有關(guān)程序：第一，現(xiàn)場筆錄應(yīng)當(dāng)在"現(xiàn)場"制作，不能事后補(bǔ)作；第二，現(xiàn)場筆錄應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人簽名或蓋章，在可能的情況下還應(yīng)當(dāng)由在場證人簽名蓋章。

提示：現(xiàn)場筆錄與勘驗(yàn)筆錄相比，有以下區(qū)別：

（1）制作主體不同，勘驗(yàn)筆錄的制作主體廣泛，既可以是行政機(jī)關(guān)工作人員，也可以是人民法院審判人員；而現(xiàn)場筆錄只能由行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法人員制作；（2）制作程序不同，現(xiàn)場筆錄是執(zhí)法人員對現(xiàn)場情況的自身感受，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人簽名或蓋章；勘驗(yàn)筆錄的制作程序較為復(fù)雜；（3）制作內(nèi)容不同；（4）證據(jù)效力不同，勘驗(yàn)筆錄都是間接證據(jù)，即與待定事實(shí)之間只有間接關(guān)系，不能單獨(dú)、直接證明待證事實(shí)；而現(xiàn)場筆錄是直接證據(jù)，可以直接證明案件事實(shí)。

【例題1】根據(jù)《行政訴訟法》及有關(guān)司法解釋的規(guī)定，被告向法院提供的（　），屬于行政訴訟中的書證。

A、在行政執(zhí)法過程中取得的錄音錄像資料

B、在行政程序中采用的鑒定結(jié)論

C、被訴具體行政行為所依據(jù)的詢問、陳述類筆錄

D、在行政執(zhí)法過程中由執(zhí)法人員對現(xiàn)場情況所作的書面記錄

答案：C

解析：本題考核行政訴訟證據(jù)的種類。書證，是指以其內(nèi)容、文字、符號、圖畫等來表達(dá)一定思想并用以證明案件事實(shí)的材料。選項(xiàng)A屬于視聽資料，選項(xiàng)B屬于鑒定結(jié)論，選項(xiàng)D屬于現(xiàn)場筆錄。

【例題2】縣煙草專賣局發(fā)現(xiàn)劉某銷售某品牌外國香煙，執(zhí)法人員表明了自己的身份，并制作了現(xiàn)場筆錄。因劉某拒絕簽名，隨行電視臺記者張某作為見證人在筆錄上簽名，該局當(dāng)場制作《行政處罰決定書》，沒收15條外國香煙。劉某不服該決定，提起行政訴訟。訴訟中，縣煙草專賣局向法院提交了現(xiàn)場筆錄、縣電視臺拍攝的現(xiàn)場錄像、張某的證詞。下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A、現(xiàn)場錄像應(yīng)當(dāng)提供原始載體

B、張某的證詞有張某的簽字后，即可作為證人證言使用

C、現(xiàn)場筆錄必須有執(zhí)法人員和劉某的簽名

D、法院收到縣煙草專賣局提供的證據(jù)應(yīng)當(dāng)出具收據(jù)，由經(jīng)辦人員簽名或蓋章

答案：AD

解析：（1）提供視聽資料的應(yīng)當(dāng)提供原始的載體，所以選項(xiàng)A正確；（2）證人證言包括四項(xiàng)內(nèi)容：①證人基本情況 ②簽名或蓋章 ③日期 ④身份文件，只有證人的簽名是不能作為證人證言的。所以選項(xiàng)B錯(cuò)誤；（3）現(xiàn)場筆錄一般應(yīng)當(dāng)載明制作現(xiàn)場筆錄的時(shí)間、地點(diǎn)和事件等內(nèi)容，并由執(zhí)法人員和當(dāng)事人簽名。當(dāng)事人拒絕簽名或者不能簽名的，應(yīng)當(dāng)注明原因。有其他人在場的，可由其他人簽名。所以選項(xiàng)C說法錯(cuò)誤；（4）人民法院在收到當(dāng)事人提交的證據(jù)材料時(shí)，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人出具收據(jù)，注明證據(jù)的名稱、份數(shù)、頁數(shù)、件數(shù)、種類以及收到的時(shí)間，由經(jīng)辦人員簽名或者蓋章。所以選項(xiàng)D正確。

二、舉證責(zé)任

行政訴訟法規(guī)定由被告行政機(jī)關(guān)對具體行政行為的合法性負(fù)舉證責(zé)任，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。行政訴訟中的舉證責(zé)任的特征：

1、對具體行為合法性的舉證責(zé)任具有單一性（強(qiáng)調(diào)是行政機(jī)關(guān)）。

2、舉證范圍的特定性。

3、時(shí)間和階段上的限制性。

（1）被告對被訴具體行政行為的舉證期限是在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)提交答辯狀，逾期提供的，視為被訴具體行政行為沒有相應(yīng)的證據(jù)。

（2）原告應(yīng)在開庭審理前或人民法院指定的交換證據(jù)之日提供證據(jù)。原告在一審程序中無正當(dāng)事由未提供而在二審程序中提供的證據(jù)，人民法院將不予采納。

三、人民法院對證據(jù)的收集、保全

1、人民法院認(rèn)為必要時(shí)，可以主動收集證據(jù)的情形 0809

（1）原告或第三人不能自行收集，但能夠提供確切線索的可以申請人民法院調(diào)取；

（2）涉及國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益的事實(shí)認(rèn)定的；

（3）涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等程序性事項(xiàng)的。

2、在證據(jù)可能滅失或者難以取得的情況下，人民法院根據(jù)訴訟參加人的請求或依職權(quán)可以對證據(jù)采取保全措施。

提示：保全措施包括：查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復(fù)制、鑒定、勘驗(yàn)、制作詢問筆錄等。

例題：在行政訴訟中，人民法院可以主動收集證據(jù)的情況包括（  ）。（2009年）

A、證人申請法院調(diào)取的

B、第三人提供了證據(jù)線索但無法自行收集證據(jù)，申請法院調(diào)取的

C、涉及國家利益的事實(shí)認(rèn)定的

D、涉及依職權(quán)中止訴訟、終結(jié)訴訟等程序性事項(xiàng)的

答案：BCD

解析：本題所考查的考點(diǎn)是行政訴訟中，人民法院調(diào)取證據(jù)的情況，根據(jù)《行政訴訟法解釋》第二十九條："有下列情形之一的，人民法院有權(quán)調(diào)取證據(jù)：（一）原告或者第三人及其訴訟代理人提供了證據(jù)線索，但無法自行收集而申請人民法院調(diào)取的；（二）當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供而無法提供原件或者原物的。"另據(jù)《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第22條："在下列情形下，人民法院有權(quán)向有關(guān)行政機(jī)關(guān)以及其他組織、公民調(diào)取證據(jù)：①涉及國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益的事實(shí)認(rèn)定的；②涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等程序性事項(xiàng)的。"參照上述規(guī)定，申請法院調(diào)取證據(jù)的主體僅限原告和第三人，而不包括證人。

 相關(guān)推薦：

2012年《綜合法律知識》教材解讀考點(diǎn)解析章節(jié)匯總

歷年企業(yè)法律顧問考試真題 企業(yè)法律顧問考試動態(tài)資訊

更多關(guān)注：企業(yè)法律顧問考試試題 企業(yè)法律顧問準(zhǔn)考證打印 論壇交流 >>

（責(zé)任編輯：xy）