企業(yè)法律顧問(wèn)

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 企業(yè)兼并的法律策劃

企業(yè)并購(gòu)的進(jìn)行，需要事先策劃。既需要總體活動(dòng)的全面實(shí)際策劃，也應(yīng)有如法律上的策劃、財(cái)務(wù)融資方面的策劃、公關(guān)宣傳方面的策劃、協(xié)同組織的策劃等，因?yàn)?，正確的策劃會(huì)使并購(gòu)成功事半功倍。

律師參與并購(gòu)的策劃往往是必不可少的。律師的參與主要是負(fù)責(zé)法律方面的策劃，其策劃主要內(nèi)容有：

一、從法律上評(píng)估并購(gòu)

這是并購(gòu)方在考慮策劃時(shí)首先要注意的問(wèn)題。這種注意除了從經(jīng)濟(jì)利益、發(fā)展目標(biāo)等方面作出權(quán)衡評(píng)估外，還要從法律上關(guān)注擬定的并購(gòu)是否可行。

從法律上評(píng)估一項(xiàng)并購(gòu)的可能性，往往要涉及這樣一些問(wèn)題：該項(xiàng)并購(gòu)活動(dòng)適用什么或哪項(xiàng)法律？根據(jù)該法律規(guī)定此項(xiàng)并購(gòu)是受禁止、限制還是鼓勵(lì)？目標(biāo)公司在接受并購(gòu)時(shí)有無(wú)政府批準(zhǔn)同意的要求？目標(biāo)公司是正常經(jīng)營(yíng)還是非正常經(jīng)營(yíng)？是否已經(jīng)破產(chǎn)？目標(biāo)公司的資料顯示是否有重大法律問(wèn)題而影響或改變并購(gòu)的進(jìn)行？等等。

發(fā)生在中國(guó)的企業(yè)并購(gòu)活動(dòng)，當(dāng)然要適用中國(guó)的法律規(guī)定。而中國(guó)對(duì)這方面的法律規(guī)定不是統(tǒng)一在一部法律規(guī)范中，而是反映在不同的法律規(guī)范甚至條文中。而不同性質(zhì)的企業(yè)并購(gòu)只能適用不同的相應(yīng)的法律規(guī)定，無(wú)法統(tǒng)一而論。

一般來(lái)講，國(guó)家壟斷經(jīng)營(yíng)性的企業(yè)如通訊、航空、石油等不允許被民營(yíng)企業(yè)或外資企業(yè)并購(gòu)；國(guó)有資產(chǎn)（包括國(guó)家股）的轉(zhuǎn)讓需要事先取得國(guó)有資產(chǎn)管理部門(mén)的同意認(rèn)可；國(guó)有大型、特大型企業(yè)，中央直屬企業(yè)的轉(zhuǎn)讓?xiě)?yīng)報(bào)國(guó)家部委批準(zhǔn)；集體企業(yè)的轉(zhuǎn)讓需取得職工代表大會(huì)的同意；合資合作企業(yè)的股權(quán)或合作條件的轉(zhuǎn)讓需取得合資、合作企業(yè)多方股東或合作方的同意并經(jīng)原審批合資合作企業(yè)設(shè)立的機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)；有限責(zé)任公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓需經(jīng)全體股東過(guò)半數(shù)同意（如不同意的需自行購(gòu)買(mǎi)該轉(zhuǎn)讓?zhuān)炔煌庥植毁?gòu)買(mǎi)的視為同意）；股份有限公司的股份轉(zhuǎn)讓?zhuān)l(fā)起人所持的股份在公司成立后三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓外，基本不受限制而可以自由轉(zhuǎn)讓。

目標(biāo)公司已破產(chǎn)或進(jìn)入破產(chǎn)程序，完全已經(jīng)不存在并購(gòu)或并購(gòu)未發(fā)生。企業(yè)宣告破產(chǎn)后進(jìn)入拍賣(mài)程序，破產(chǎn)企業(yè)資產(chǎn)的拍賣(mài)與企業(yè)并購(gòu)是風(fēng)馬牛不相及的兩回事，企業(yè)一旦破產(chǎn)，就失去成為目標(biāo)公司的資格而只能由法院組成清算組處理。

如律師能事先取得目標(biāo)公司的內(nèi)部資料（大多數(shù)情況下是目標(biāo)公司同意配合的），還可以就內(nèi)部資料中的一些重大法律問(wèn)題如債權(quán)債務(wù)、訴訟等進(jìn)行審查，以確定是否有或?qū)⒂蟹烧系K影響甚至斷送并購(gòu)活動(dòng)。

二、分析確定最佳并購(gòu)法律形式

比較流行的并購(gòu)形式一般有兼并目標(biāo)公司、收購(gòu)目標(biāo)公司資產(chǎn)、收購(gòu)目標(biāo)公司股票或股份。

兼并目標(biāo)公司的具體做法與后果是兼并說(shuō)吞并目標(biāo)公司的全部，在兼并行為完結(jié)時(shí)，目標(biāo)公司不復(fù)單獨(dú)存在而成為兼并方的一部分，兼并方在接受目標(biāo)公司時(shí)，同時(shí)也將目標(biāo)公司的全部，包括資產(chǎn)（有形或無(wú)形）、債權(quán)債務(wù)、職工人員等都接受過(guò)來(lái)，然后按照自己的經(jīng)營(yíng)管理方式進(jìn)行管理經(jīng)營(yíng)。

在這種形式下，兼并方特別要關(guān)注目標(biāo)公司的負(fù)債情況，包括未列債務(wù)與或有負(fù)債，并就有關(guān)債務(wù)承擔(dān)作出明確而具體的安排。因?yàn)槟繕?biāo)公司一旦移交給兼并方，這些債務(wù)就會(huì)成為兼并方的債務(wù)，由兼并方承擔(dān)，那兼并方就會(huì)背上沉重的包袱，甚至得不償失。

收購(gòu)目標(biāo)公司資產(chǎn)只獲取目標(biāo)公司的一部分或全部資產(chǎn)。資產(chǎn)除了有形資產(chǎn)即不動(dòng)產(chǎn)、現(xiàn)金、機(jī)構(gòu)設(shè)備、原材料、產(chǎn)成品等外，一般也包括無(wú)形資產(chǎn)，例如專(zhuān)利、許可、商標(biāo)、著作權(quán)、特許經(jīng)營(yíng)、商業(yè)秘密、機(jī)密信息、加工工藝、技術(shù)等，以及向政府取得的企業(yè)經(jīng)營(yíng)所需用的一切許可、批準(zhǔn)、授權(quán)等。經(jīng)由收購(gòu)目標(biāo)公司資產(chǎn)的形式收購(gòu)后，目標(biāo)公司可以繼續(xù)存續(xù)下去、經(jīng)營(yíng)下去，也可以在其認(rèn)為缺少必要的資產(chǎn)并了結(jié)了企業(yè)的債權(quán)債務(wù)而不必或不能繼續(xù)經(jīng)營(yíng)下去時(shí)，即刻解散。無(wú)論目標(biāo)公司是繼續(xù)存續(xù)還是隨后解散，都對(duì)并購(gòu)方無(wú)任何影響，除非收購(gòu)目標(biāo)公司資產(chǎn)是以承擔(dān)目標(biāo)公司的部分或全部債務(wù)為代價(jià)。

在這種形式下，收購(gòu)方不必?fù)?dān)心目標(biāo)公司的債權(quán)債務(wù)會(huì)對(duì)收購(gòu)方帶來(lái)什么影響，也不必關(guān)心目標(biāo)公司的債務(wù)如何。因?yàn)橐肋@種形式并購(gòu)方取得的只是目標(biāo)公司的一些物，物本身是不會(huì)承擔(dān)什么債權(quán)債務(wù)的。但是并購(gòu)方需注意所收購(gòu)的物是否存在有抵押或出售限制等情事。如有，就需要由目標(biāo)公司先將抵押或出售限制的問(wèn)題解決了，再來(lái)進(jìn)行并購(gòu)事宜。

收購(gòu)目標(biāo)公司股票或股份是現(xiàn)今發(fā)生最多的一種公司并購(gòu)形式。在這種形式下，收購(gòu)方經(jīng)由協(xié)議或強(qiáng)行收購(gòu)的方式發(fā)出收購(gòu)要約，取得目標(biāo)公司一定數(shù)量的股票或股份。目標(biāo)公司照常存續(xù)下去，債權(quán)債務(wù)也不易手，但其股東人員、持股比例卻發(fā)生了變化，目標(biāo)公司的控制權(quán)發(fā)生了變化，因之而起的則是經(jīng)營(yíng)目標(biāo)、經(jīng)營(yíng)方式、經(jīng)營(yíng)作風(fēng)、管理人員等均有可能發(fā)生變化。

收購(gòu)目標(biāo)公司的股票的結(jié)果是收購(gòu)方取得了目標(biāo)公司的控股權(quán)，成為目標(biāo)公司的大股東，從而直接操縱，控制目標(biāo)公司。

如果經(jīng)過(guò)法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，并購(gòu)一個(gè)目標(biāo)公司在法律上無(wú)障礙或無(wú)嚴(yán)重障礙，從而使此項(xiàng)并購(gòu)可以進(jìn)行，律師就要分析各種并購(gòu)形式對(duì)并購(gòu)方的利弊或可能產(chǎn)生的法律責(zé)任。幫助當(dāng)事人確定一種最佳并購(gòu)形式，把法律風(fēng)險(xiǎn)降到最低限度，并取得包括稅收等平衡的利益。

三、理順各種法律關(guān)系

理順?lè)申P(guān)系旨在確保一項(xiàng)并購(gòu)行為合法有效地進(jìn)行并受到相應(yīng)的法律保護(hù)。實(shí)踐中發(fā)生了不少因并購(gòu)糾紛而被審查或?qū)徖砗蟀l(fā)現(xiàn)該項(xiàng)行為不合法或無(wú)效。無(wú)效的原因就在于法律關(guān)系混亂：無(wú)處分權(quán)的人處分了財(cái)產(chǎn)；有處分權(quán)的人不是合同的主體等。所以，一開(kāi)始就理順相關(guān)的法律關(guān)系是必需的步驟。

在我國(guó)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，產(chǎn)權(quán)關(guān)系可能是最為復(fù)雜、最為混亂的關(guān)系之一。由于特定歷史的原因，一些國(guó)有企業(yè)、集體企業(yè)在其產(chǎn)生、延續(xù)的過(guò)程中就因一些說(shuō)不清、道不明的因素或原因使產(chǎn)權(quán)關(guān)系一直不明確或難以明確。一些私人企業(yè)為戴"紅帽子"而掛靠或打著國(guó)有企業(yè)的牌子也使得該企業(yè)的產(chǎn)權(quán)關(guān)系發(fā)生混亂。產(chǎn)權(quán)關(guān)系不明確或混亂，會(huì)直接影響企業(yè)并購(gòu)的成功進(jìn)行。因?yàn)椋餀?quán)或股權(quán)關(guān)系的混亂，難免會(huì)導(dǎo)致法律糾紛，從而引發(fā)訴訟或使權(quán)利不穩(wěn)定，存在得不到法律保護(hù)的隱患。

交易主體的混亂也是我國(guó)企業(yè)并購(gòu)中常見(jiàn)的一個(gè)問(wèn)題。并購(gòu)中簽訂并購(gòu)合同的一個(gè)基本常識(shí)是，如屬股份轉(zhuǎn)讓?zhuān)贤黧w一方是并購(gòu)方，另一方應(yīng)是目標(biāo)公司的股東；如屬資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓?zhuān)贤黧w一方是并購(gòu)方，另一方是目標(biāo)公司或目標(biāo)公司的投資人，即若該公司是另一公司的全資子公司，則該另一公司（又稱(chēng)母公司）應(yīng)是合同的主體。如此主體就不會(huì)混亂，所簽合同就不會(huì)因主體不合格而無(wú)效。

但在我國(guó)，許多人不注意或不重視這個(gè)問(wèn)題，認(rèn)為合同談好了用誰(shuí)的名義簽都一樣。結(jié)果，有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，卻去和目標(biāo)公司股東簽合同；有股份轉(zhuǎn)讓的，卻去和目標(biāo)公司簽合同；還有更甚者，則和既不是目標(biāo)公司股東，又不是目標(biāo)公司，連目標(biāo)公司的控股方、投資方都不是，全然不相干的第三方簽訂股份或公司轉(zhuǎn)讓協(xié)議。

對(duì)股份或資產(chǎn)或公司不具有所有權(quán)的人或法人無(wú)權(quán)以主體的身份參加并購(gòu)合同的簽訂。否則，則所簽合同無(wú)效，無(wú)論該合同在其他方面是如何地完善、嚴(yán)謹(jǐn)。

四、法律瑕疵的補(bǔ)救

任何一件事情在進(jìn)行的時(shí)候，都不可能在外部條件或內(nèi)部條件上都達(dá)到盡善盡美。同樣，企業(yè)并購(gòu)行為在具體進(jìn)行時(shí)，也難免會(huì)遭到這樣或那樣的法律障礙，或存在有這樣或那樣的法律瑕疵。例如常見(jiàn)的小魚(yú)吃大魚(yú)式的并購(gòu)活動(dòng)就與《公司法》第十二條規(guī)定直接沖突，這是法律障礙；目標(biāo)公司一股東要出售其股權(quán)，但該股權(quán)原為向另一轉(zhuǎn)讓方取得，該股東已支付完畢轉(zhuǎn)讓費(fèi)，轉(zhuǎn)讓方也已退出目標(biāo)公司，但工商登記變更手續(xù)卻一直未辦理，即工商登記上的目標(biāo)公司股東仍是原轉(zhuǎn)讓方，此時(shí)該股東要轉(zhuǎn)讓其認(rèn)為所擁有的股權(quán)就存在有問(wèn)題，這是法律瑕疵。律師在這種情況下就應(yīng)該及時(shí)設(shè)計(jì)合法地避開(kāi)該障礙或采取措施補(bǔ)救該瑕疵，并利用法律規(guī)定的相關(guān)性，人為地加快或延緩并購(gòu)的步伐。

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（責(zé)任編輯：xy）

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