企業(yè)法律顧問(wèn)

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法律淵源

(一)、法的淵源

1、概念

法律的淵源是指法律創(chuàng)制方式和外部表現(xiàn)形式。

它包括四層含義：法律規(guī)范創(chuàng)制機(jī)關(guān)的性質(zhì)及級(jí)別;法律規(guī)范的外部表現(xiàn)形式;法律規(guī)范的效力等級(jí);法律規(guī)范的地域效力。

法的淵源決定于法的本質(zhì)。

法的本質(zhì)也受?chē)?guó)家政體、社會(huì)發(fā)展階段、民族和歷史傳統(tǒng)等因素的影響。

在世界歷史上存在過(guò)的法律淵源主要有：習(xí)慣法、宗教法、判例、規(guī)范性法律文件、國(guó)際慣例、國(guó)際條約等。

要注意法律的淵源不包括國(guó)家機(jī)關(guān)作出的非規(guī)范性法律文件，如判決書(shū)、逮捕證、結(jié)婚證等。

(二)、我國(guó)法的淵源

其特點(diǎn)是：國(guó)家機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性法律文件是我國(guó)法的主要淵源;習(xí)慣只有在國(guó)家明確認(rèn)可的情況下才具有法的淵源意義。

我國(guó)社會(huì)主義法的淵源主要有：

(1) 憲法

(2) 法律，在這里指狹義的法律。

(3) 行政法規(guī)

(4) 地方性法規(guī)

(5) 部門(mén)規(guī)章

(6) 地方政府規(guī)章

(7) 自治條例和單行條例

(8) 特別行政區(qū)的法

(9) 國(guó)際條約和國(guó)際慣例

(三)、規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化(識(shí)記)

它是指采用一定方式，對(duì)已經(jīng)制定、頒布的法律、行政法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性法律文件進(jìn)行歸類(lèi)、整理，集中起來(lái)做有系統(tǒng)的排列，以便于實(shí)施的活動(dòng)。其方式有三種：

(1)法規(guī)匯編，又稱(chēng)法律匯編，是指將規(guī)范性法律文件依照一定的目的或標(biāo)準(zhǔn)，作出系統(tǒng)排列，匯編成冊(cè)。

(2)法典編纂，是指對(duì)規(guī)定于不同規(guī)范性法律文件而同屬于某一部門(mén)法的現(xiàn)行法律規(guī)范進(jìn)行審查、修改和補(bǔ)充，編制具有特定結(jié)構(gòu)的、統(tǒng)一的部門(mén)法典的活動(dòng)。法典編纂是國(guó)家的重要立法活動(dòng)，只能由國(guó)家立法機(jī)關(guān)進(jìn)行。

(3)法規(guī)清理，是指有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)在職權(quán)范圍內(nèi)，按照一定的方法，對(duì)一定范圍內(nèi)的規(guī)范性法律文件進(jìn)行審查，確定它們是否繼續(xù)適用或是否需要修改、補(bǔ)充、廢止的專(zhuān)門(mén)活動(dòng)。

•有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)對(duì)特定范圍內(nèi)的規(guī)范性法律文件進(jìn)行審查，以確定其是否需要廢止、修改或者補(bǔ)充的專(zhuān)門(mén)活動(dòng)，稱(chēng)為( )

A、法規(guī)匯編 B、法典編纂

C、法規(guī)清理 D、法規(guī)備案 答案：C(2003年考題)

.在規(guī)范性文件的系統(tǒng)化方式中，屬于立法活動(dòng)的有( )。

A.法規(guī)匯編 B.法律匯編 C.法典編篡 D.法規(guī)清理 答案：CD

(四)、法的效力(熟悉)

1、概念

法的效力是指規(guī)范性法律文件所具有的普遍約束力和適用范圍，指法律在什么地方、什么時(shí)間，對(duì)什么人有效。

(1)、法律的空間效力。

(2)、法律對(duì)人的效力。

(3)、法律的時(shí)間效力。

法的溯及力問(wèn)題

例如我國(guó)刑法中關(guān)于法的溯及力實(shí)行的是“從舊兼從輕”原則， 也就是新法在原則上不溯及既往，應(yīng)當(dāng)適用舊法，即“從舊”;但是新法不認(rèn)為是犯罪或處罰較輕的，應(yīng)當(dāng)適用新法，即“從輕”。

2、法律效力的位階。

3、一般法與特別法、新法與舊法的效力問(wèn)題(理解)

4、法的效力的裁決(識(shí)記)

我國(guó)《立法法》還對(duì)各種規(guī)范性法律文件之間出現(xiàn)不一致，不能確定如何適用時(shí)，規(guī)定了效力的裁決程序。如第85條規(guī)定：“法律之間對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由全國(guó)人在常委會(huì)裁決。行政法規(guī)之間對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由國(guó)務(wù)院裁決。”第86條規(guī)定：“地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時(shí)，由有關(guān)機(jī)關(guān)依照下列規(guī)定的權(quán)限作出裁決：

(1)同一機(jī)關(guān)制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時(shí)，由制定機(jī)關(guān)裁決;

(2)地方性法規(guī)與部門(mén)規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由國(guó)務(wù)院提出意見(jiàn)，國(guó)務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定;認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門(mén)規(guī)章的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)裁決;

(3)部門(mén)規(guī)章之間、部門(mén)規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致時(shí)，由國(guó)務(wù)院裁決。根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由全國(guó)人大常委會(huì)裁決。

這里要注意的是，不能同上面所講的“特別法優(yōu)于一般法”或“新法優(yōu)于舊法”的原則相混淆，不能簡(jiǎn)單地適用上述規(guī)則。因?yàn)樵谶@些情況下，適用上述兩個(gè)原則得出的結(jié)論是互相矛盾的，所以要由制定機(jī)關(guān)根據(jù)具體情況作出適當(dāng)?shù)牟脹Q。其次是上面(2)、(3)兩項(xiàng)的規(guī)定，是因?yàn)榈胤叫苑ㄒ?guī)、部門(mén)規(guī)章、地方政府規(guī)章分別是由同一級(jí)別的不同類(lèi)型的機(jī)關(guān)或根據(jù)授權(quán)的機(jī)關(guān)制定的，所以要分別由全國(guó)人大常委會(huì)和國(guó)務(wù)院來(lái)決定如何適用。

•根據(jù) 《立法法》的規(guī)定，地方性法規(guī)與部門(mén)規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，在效力裁決程序上，首先應(yīng)由( )提出意見(jiàn)。

A、全國(guó)人大常委會(huì) B、該部委領(lǐng)導(dǎo) C、 國(guó)務(wù)院辦公廳 D、國(guó)務(wù)院 答案 D (2002考題) 參見(jiàn)《立法法》86條

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