企業(yè)法律顧問

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 第四節(jié)　企業(yè)法律風(fēng)險防范

一、企業(yè)法律風(fēng)險概述

（一）企業(yè)法律風(fēng)險的概念和特征（P38）

企業(yè)風(fēng)險是指企業(yè)預(yù)期與未來實際結(jié)果發(fā)生差異而帶來負(fù)面影響的可能性。企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營所面對的風(fēng)險，可以概括為財務(wù)風(fēng)險、銷售風(fēng)險、投資風(fēng)險、政策風(fēng)險、政治風(fēng)險、社會風(fēng)險、自然風(fēng)險和法律風(fēng)險等。企業(yè)法律風(fēng)險與其他風(fēng)險既有區(qū)別又有聯(lián)系，其主要特征是：

1.企業(yè)法律風(fēng)險發(fā)生原因的法定性（約定性）：例如訂立合同時，違背法律規(guī)定，就會產(chǎn)生風(fēng)險。

2.企業(yè)法律風(fēng)險發(fā)生結(jié)果的強(qiáng)制性：法律是由國家強(qiáng)制力保障實施的，一旦產(chǎn)生法律風(fēng)險，企業(yè)必須承擔(dān)不利后果。

3.企業(yè)法律風(fēng)險發(fā)生領(lǐng)域的廣泛性：法律貫穿于企業(yè)存續(xù)的整個過程。企業(yè)的設(shè)立、變更、終止的一系列過程都要有法律依據(jù)。在任何領(lǐng)域都要遵守法律。

4.企業(yè)法律風(fēng)險發(fā)生形式的關(guān)聯(lián)性：銷售風(fēng)險、投資風(fēng)險伴隨著法律風(fēng)險。如中航油投資期貨造成5.54億美元的損失。

5.企業(yè)法律風(fēng)險發(fā)生后果的可預(yù)見性：法律規(guī)定是明確的，對法律規(guī)定進(jìn)行研究，可以預(yù)見到行為會引起怎樣的法律風(fēng)險，如何可以規(guī)避法律風(fēng)險。

【例題·多選題】企業(yè)法律風(fēng)險的主要特征包括（?。＃?008年真題）

A.發(fā)生原因的法定性

B.發(fā)生結(jié)果的強(qiáng)制性

C.發(fā)生領(lǐng)域的廣泛性

D.發(fā)生后果的不可預(yù)見性

[答疑編號410010401]

『正確答案』ABC

『答案解析』ABC三項是直接考察知識點(diǎn)，企業(yè)法律風(fēng)險發(fā)生后果具有可預(yù)見性，因此D項錯誤。選擇ABC。

（二）企業(yè)法律風(fēng)險的分類（P39）

1.按照法律風(fēng)險發(fā)生原因與企業(yè)的關(guān)系進(jìn)行的分類，可以分為直接法律風(fēng)險與間接法律風(fēng)險。直接法律風(fēng)險：如合同關(guān)系、勞動關(guān)系中的法律風(fēng)險；間接法律風(fēng)險：如因擔(dān)保產(chǎn)生的法律風(fēng)險。

例如：A企業(yè)向銀行借款1000萬，B企業(yè)為A企業(yè)提供一般擔(dān)保，對于B企業(yè)，風(fēng)險是間接的。因為當(dāng)A企業(yè)無力清償債務(wù)時，B企業(yè)才要對債務(wù)進(jìn)行清償。

2.按照法律風(fēng)險來源進(jìn)行的分類；可以分為內(nèi)部法律風(fēng)險和外部法律風(fēng)險。內(nèi)部法律風(fēng)險是指由于企業(yè)內(nèi)部員工違反法律規(guī)定或者約定造成的法律風(fēng)險；外部法律風(fēng)險是指由于外部法律環(huán)境及其變化給企業(yè)帶來的法律風(fēng)險。

例如：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。這對公司來講就是一種內(nèi)部風(fēng)險，因此人力資源主管要了解勞動合同法。

3.按照法律風(fēng)險的產(chǎn)生與人的意識行為的關(guān)系進(jìn)行的劃分，可以分為客觀類法律風(fēng)險和主觀類法律風(fēng)險?？陀^類法律風(fēng)險：例如，因自然災(zāi)害暴露的管理漏洞，致使企業(yè)遭受重大損失；主觀類法律風(fēng)險是指由人有意識的行為引起的法律風(fēng)險。例如，簽訂合同后不遵守合同，而產(chǎn)生的違約責(zé)任。

4.作為的法律風(fēng)險和不作為的法律風(fēng)險，這實際上是對主觀類法律風(fēng)險進(jìn)行的具體細(xì)分。作為的法律風(fēng)險是指企業(yè)主動實施一定行為造成的法律風(fēng)險；不作為的法律風(fēng)險是指企業(yè)不采取必要或必須的行為而造成的法律風(fēng)險。例如，企業(yè)未及時注冊自己的商標(biāo)，而遭他人搶注。

注意：不論是作為的法律風(fēng)險還是不作為的法律風(fēng)險，都是主觀類的法律風(fēng)險。

（三）企業(yè)法律風(fēng)險的分析（P40）

1.企業(yè)法律風(fēng)險的客觀分析

（1）經(jīng)濟(jì)活動中的交易行為決定了法律風(fēng)險的客觀存在。有經(jīng)濟(jì)活動交易就一定存在風(fēng)險。

（2）企業(yè)的組織性質(zhì)決定了法律風(fēng)險的客觀存在。企業(yè)組織要按照法律的規(guī)定開展經(jīng)營活動。因此其行為的過程就伴隨著法律風(fēng)險。

（3）企業(yè)的法人實體地位決定了法律風(fēng)險的客觀存在。公司是以營利為目的的法人組織，企業(yè)追求利潤最大化和國家對市場秩序的規(guī)制是存在矛盾的。企業(yè)的經(jīng)營投資行為，在追求利潤最大化的同時就伴隨著違反法律的風(fēng)險。例如，企業(yè)為追求利潤最大化而進(jìn)行的詆毀他人商譽(yù)的行為，要受到《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制。

2.企業(yè)法律風(fēng)險的歷史分析

（1）在國際層面，許多大企業(yè)、大公司置身于國際經(jīng)濟(jì)當(dāng)中，在海外的業(yè)務(wù)不斷發(fā)展，業(yè)務(wù)面加寬，業(yè)務(wù)量加大，使企業(yè)面臨的法律環(huán)境范圍從一國擴(kuò)大到多國，業(yè)務(wù)活動涉及的法律越來越復(fù)雜，導(dǎo)致企業(yè)法律風(fēng)險逐步增大。

（2）在國家層面上，隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，各國規(guī)范經(jīng)濟(jì)活動的法律法規(guī)處于經(jīng)常變化完善當(dāng)中，法律法規(guī)的不斷出臺和修訂，進(jìn)一步加大了企業(yè)面臨的法律風(fēng)險環(huán)境的影響。

（3）在企業(yè)層面上，企業(yè)所有權(quán)結(jié)構(gòu)的多樣化、分散化，特別是一大批上市公司的出現(xiàn)，對企業(yè)經(jīng)營管理提出了更高的要求。

注意：這些內(nèi)容不是考試的重點(diǎn)內(nèi)容，理解即可，考試只要求掌握標(biāo)題的內(nèi)容。

二、企業(yè)法律風(fēng)險防范機(jī)制

（一）建立企業(yè)法律風(fēng)險防范機(jī)制的基本原則（P42）

1.法律風(fēng)險識別的系統(tǒng)性。風(fēng)險識別是風(fēng)險管理的基礎(chǔ)。要從企業(yè)的內(nèi)部、外部，多層次的識別風(fēng)險。

2.法律風(fēng)險分析的科學(xué)性。風(fēng)險分析定性和定量兩種方式。

3.法律風(fēng)險控制的整體性。企業(yè)法律風(fēng)險存在于整個經(jīng)營活動之中，決定了法律風(fēng)險控制的整體性。（1）法律風(fēng)險控制要貫穿企業(yè)經(jīng)管理的始終。（2）企業(yè)全體員工要共同參與企業(yè)的法律風(fēng)險防范體系。（3）要綜合運(yùn)用多種法律風(fēng)險控制手段。

4.機(jī)制運(yùn)行的持續(xù)性。法律風(fēng)險的管理和控制是一項長期性的工作，不可一蹴而就。

注意：考試記憶以下八個字“識別-系統(tǒng)、分析-科學(xué)、控制-整體、運(yùn)行-持續(xù)”。

（二）建立企業(yè)法律風(fēng)險防范機(jī)制的主要內(nèi)容和方法

1.法律風(fēng)險識別（P44）

（1）法律風(fēng)險識別過程

法律風(fēng)險識別是法律風(fēng)險防范機(jī)制中最基礎(chǔ)，也是最重要的環(huán)節(jié)。不能有效地識別風(fēng)險，就不可能對法律風(fēng)險進(jìn)行深入的分析和有效的控制。

（2）法律風(fēng)險識別方法

①問卷調(diào)查；

②人員訪談；

③流程梳理；

④案例梳理；

⑤法律法規(guī)梳理。

注意：考試會直接考這五點(diǎn)，通過老師講解理解即可。

2.法律風(fēng)險分析

（1）法律風(fēng)險分析過程（P45）

法律風(fēng)險分析一般有兩種方式：

一種是方式直接分析方法。直接由評估人員根據(jù)經(jīng)驗，確定風(fēng)險發(fā)生的可能性、損失度，通常按高、中、低區(qū)分。這種方式比較適用于風(fēng)險數(shù)量較少、種類簡單、企業(yè)對法律風(fēng)險管理要求不高的中小企業(yè)。

另一種方式是運(yùn)用概率論和數(shù)理統(tǒng)計方法對風(fēng)險發(fā)生的概率和可能造成損失的嚴(yán)重程度進(jìn)行分析，通常會給出比較精確的數(shù)值，適用于企業(yè)風(fēng)險種類復(fù)雜、數(shù)量眾多、管理要求嚴(yán)格的大型企業(yè)。

（2）法律風(fēng)險測評方法

①法律風(fēng)險定性分析

②法律風(fēng)險定量分析

最科學(xué)的方法是以上兩種方法的結(jié)合。既有定性分析又有定量分析。

（3）法律風(fēng)險測評維度

法律風(fēng)險量化測評建立在指標(biāo)確認(rèn)和維度選擇的基礎(chǔ)之上，根據(jù)風(fēng)險管理理論，可能性、損失度和期望值是風(fēng)險測評的三項基礎(chǔ)指標(biāo)。

對法律風(fēng)險損失度的評估維度主要有三個，即發(fā)生風(fēng)險的財產(chǎn)損失、非財產(chǎn)損失以及風(fēng)險的影響范圍。

3.法律風(fēng)險控制

（1）法律風(fēng)險控制過程（P46）

識別風(fēng)險、分析風(fēng)險，最終目的都是為了控制風(fēng)險。

法律風(fēng)險控制環(huán)節(jié)的主要任務(wù)是：明確企業(yè)法律風(fēng)險控制戰(zhàn)略，確定法律風(fēng)險控制對象，評估法律風(fēng)險控制現(xiàn)狀，選擇風(fēng)險控制策略，提出法律風(fēng)險控制措施，制定并實施法律風(fēng)險控制計劃。

注意考點(diǎn)（P47）：風(fēng)險控制對象數(shù)量應(yīng)根據(jù)企業(yè)風(fēng)險控制資源和能力來確定，通常風(fēng)險控制對象應(yīng)該在企業(yè)重大風(fēng)險中選取，且比重不宜超過風(fēng)險總數(shù)的20%。

（2）法律風(fēng)險控制方法（P47）

法律風(fēng)險控制管理現(xiàn)狀評估可以從以下幾個方面考慮：①資源配置；②職責(zé)權(quán)限；③執(zhí)行者能力要求；④業(yè)務(wù)單元的法律審核；⑤專業(yè)法律審查；⑥過程監(jiān)控；⑦獎懲機(jī)制。

注意：從企業(yè)管理角度看，對法律風(fēng)險的控制可以有多種措施，常用的主要有：（1）配置資源；（2）制定制度、完善流程；（3）編制指引、標(biāo)準(zhǔn)；（4）法律培訓(xùn)；（5）技術(shù)手段。

4.法律風(fēng)險實施評估與更新（P48）

法律風(fēng)險評估要對風(fēng)險控制計劃的實施主體工作情況進(jìn)行評價，主要從控制措施的完成情況、控制措施的質(zhì)量以及措施難度三個指標(biāo)予以衡量。

三、企業(yè)法律風(fēng)險的防范策略（P49）

1.避免風(fēng)險：指某種法律風(fēng)險一旦發(fā)生后，去也不能承受或不愿接受的情況下，采取嚴(yán)格的風(fēng)險防范措施。

2.轉(zhuǎn)移風(fēng)險：通過措施把風(fēng)險從一個主體移到另一個主體。如購買保險，將人力資源風(fēng)險轉(zhuǎn)移給勞務(wù)公司。

3.降低風(fēng)險：如果法律風(fēng)險難以完全避免，或者避免及轉(zhuǎn)移的成本過高，那么企業(yè)可以通過采取控制措施，從降低法律風(fēng)險發(fā)生的可能性或降低法律風(fēng)險發(fā)生后造成損失程度入手對法律風(fēng)險進(jìn)行控制。

4.接受風(fēng)險：就是按照成本低于收益的總體原則，經(jīng)過綜合考量，企業(yè)愿意接受風(fēng)險可能給企業(yè)帶來的不利后果。

四、企業(yè)法律風(fēng)險防范的組織體系和管理模式

（一）建立企業(yè)法律風(fēng)險防范機(jī)制的管理模式（P52）

1.縱向集中模式；

2.橫向分散模式；

3.縱橫結(jié)合模式或“網(wǎng)絡(luò)”模式。

從全球發(fā)展趨勢來看，企業(yè)法律風(fēng)險防范機(jī)制正逐漸向由企業(yè)總法律顧問牽頭的縱向集中模式、縱橫結(jié)合模式（“網(wǎng)絡(luò)”模式）靠攏。

（二）建立企業(yè)法律風(fēng)險防范機(jī)制的關(guān)鍵環(huán)節(jié)

1.建立企業(yè)法律風(fēng)險防范機(jī)制的價值取向： 在法律風(fēng)險可承受的范圍內(nèi)，通過法律風(fēng)險防范，提高企業(yè)收益的質(zhì)量，實現(xiàn)企業(yè)的利潤最大化。

2.決策中的法律風(fēng)險防范與控制：決策在企業(yè)管理中起著關(guān)鍵作用，也是法律風(fēng)險防范的關(guān)鍵所在。

3.重要法律風(fēng)險源的查找、分析和控制：

從企業(yè)內(nèi)部來看，法律風(fēng)險一般可以分為：（1）企業(yè)購銷中的法律風(fēng)險；（2）企業(yè)改制、并購重組等重大資產(chǎn)變動中的法律風(fēng)險；（3）企業(yè)內(nèi)部管理中的法律風(fēng)險；（4）企業(yè)訴訟仲裁中的法律風(fēng)險。

4.涉外法律環(huán)境的研究：企業(yè)參與國際競爭，應(yīng)該重視了解和熟悉經(jīng)營活動所涉及國家的法律環(huán)境。

5.法律培訓(xùn)與高素質(zhì)法律顧問人才隊伍的培養(yǎng)。

6.建立企業(yè)法律風(fēng)險防范機(jī)制面臨新形勢。

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