企業(yè)法律顧問

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 第二節(jié) 企業(yè)專利法律實(shí)務(wù)

一、專利與專利權(quán)

1.專利權(quán)的特征

（1）獨(dú)占性；（2）地域性；（3）時(shí)間性。

提示：我國專利法規(guī)定發(fā)明專利的保護(hù)期限是20年，實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù)期限是10年，均自申請之日起計(jì)算。

2.專利法保護(hù)的客體

（1）發(fā)明是指對產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案。即發(fā)明是一項(xiàng)新的技術(shù)解決方案；發(fā)明可以是產(chǎn)品發(fā)明，也可以是方法發(fā)明。

（2）實(shí)用新型是指對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實(shí)用的新的技術(shù)方案。與發(fā)明專利相比，實(shí)用新型專利只限于具有一定形狀和結(jié)構(gòu)的產(chǎn)品，其創(chuàng)造性比發(fā)明要求低，故通常又被稱為“小發(fā)明”。在其審查授權(quán)方面，只進(jìn)行初步審查，不經(jīng)過實(shí)質(zhì)審查。

（3）外觀設(shè)計(jì)是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所做出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計(jì)。

【例題·單選題】根據(jù)專利法律制度的規(guī)定，某汽車制造廠完成的下列新技術(shù)成果中，可能獲得實(shí)用新型專利的是（?。?/p>

A.汽車新燃料

B.汽車防凍液

C.汽車發(fā)動機(jī)

D.汽車節(jié)能方法

[答疑編號410050101]

『正確答案』C

『答案解析』實(shí)用新型僅限于產(chǎn)品，不包括方法，因此選項(xiàng)D不屬于實(shí)用新型；實(shí)用新型要求產(chǎn)品必須是具有固定的形狀、構(gòu)造的產(chǎn)品。氣態(tài)、液態(tài)、凝膠狀或顆粒粉末狀的物質(zhì)或者材料，不屬于實(shí)用新型的產(chǎn)品范圍，因此選項(xiàng)A和B均不屬于實(shí)用新型。

3.國防專利

（1）國防專利必須涉及國防利益，或者目前雖沒有直接用于國防建設(shè)，但對國防建設(shè)具有潛在作用；

（2）國防專利的技術(shù)內(nèi)容必須是保密的；

（3）國防專利只有發(fā)明專利一種類型。國防專利權(quán)的保護(hù)期限為20年，自申請日起計(jì)算。

二、授予專利權(quán)的條件

（一）形式要件

1.《專利法》規(guī)定：申請發(fā)明或者實(shí)用新型專利的，應(yīng)當(dāng)提交請求書、說明書及其摘要和權(quán)利要求書等文件，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)有附圖；

2.申請外觀設(shè)計(jì)專利的，應(yīng)當(dāng)提交請求書、該外觀設(shè)計(jì)的圖片或者照片以及對該外觀設(shè)計(jì)的簡要說明等文件。

3.必要時(shí)專利申請人還需要提交其他文件，如代理人委托書、優(yōu)先權(quán)證明、不喪失新穎性證明、提前公開請求書等。

（二）實(shí)質(zhì)要件

1.發(fā)明和實(shí)用新型的實(shí)質(zhì)要件

《專利法》規(guī)定：授予專利權(quán)的發(fā)明和實(shí)用新型，與現(xiàn)有技術(shù)相比，應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。

（1）新穎性，是指該發(fā)明或者實(shí)用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)；也沒有任何單位或者個(gè)人就同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在申請日以前向國務(wù)院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。

提示：《專利法》還規(guī)定了不喪失新穎性的公開，即申請專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請日以前6個(gè)月內(nèi)有下列情況之一的，不喪失新穎性：

（1）在中國政府主辦或者承認(rèn)的國際展覽會上首次展出的；（2）在規(guī)定的學(xué)術(shù)會議或者技術(shù)會議上首次發(fā)表的；（3）他人未經(jīng)申請人同意而泄露其內(nèi)容的。

【例題·多選題】甲于2008年8月1日向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出一個(gè)關(guān)于吸塵器的發(fā)明專利申請。在甲申請專利之前發(fā)生的下列事實(shí)中，不會影響甲專利申請新穎性的有（?。?。

A.2008年3月15日，甲在中國政府主辦的一個(gè)國際展覽會上首次展出了這種吸塵器

B.2008年4月10日，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保密義務(wù)的工作人員乙，未經(jīng)甲同意擅自在一個(gè)學(xué)術(shù)會議上公布了該發(fā)明

C.2008年5月12日，甲在國家商務(wù)部組織召開的一個(gè)技術(shù)會議上首次發(fā)表了介紹該發(fā)明的演講

D.2008年6月18日，甲在某國際性學(xué)術(shù)刊物上首次刊登了介紹該發(fā)明的學(xué)術(shù)論文

[答疑編號410050102]

『正確答案』ABC

『答案解析』本題考核專利新穎性的喪失。根據(jù)規(guī)定，《專利法》規(guī)定，申請專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請日以前6個(gè)月內(nèi)，有下列情形之一的，不喪失新穎性：在中國政府主辦或者承認(rèn)的國際展覽會上首次展出的；在規(guī)定的學(xué)術(shù)會議或者技術(shù)會議上首次發(fā)表的；他人未經(jīng)申請人同意泄露其內(nèi)容的。

（2）創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，該實(shí)用新型具有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步。

（3）實(shí)用性，是指該發(fā)明或者實(shí)用新型能夠制造或者使用，并能產(chǎn)生積極效果。

2.外觀設(shè)計(jì)的實(shí)質(zhì)要件

《專利法》規(guī)定：授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)不屬于現(xiàn)有設(shè)計(jì)?，F(xiàn)有設(shè)計(jì)是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的設(shè)計(jì)。

提示：授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)不得與他人在申請日以前已經(jīng)取得的合法權(quán)利相沖突。

3.屬于禁止授予專利權(quán)的范圍

（1）專利法規(guī)定，對科學(xué)發(fā)現(xiàn)、智力活動的規(guī)則和方法、疾病的診斷和治療方法、動物和植物品種、用原子核變換方法獲得的物質(zhì)以及對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結(jié)合作出的主要起標(biāo)識作用的設(shè)計(jì)不予保護(hù)；

提示：但對于動物和植物產(chǎn)品的生產(chǎn)方法，可以依照本法規(guī)定授予專利權(quán)。

（2）專利法還規(guī)定，對違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，以及對違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定獲取或者利用遺傳資源，并依賴該遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)。

【例題·多選題】根據(jù)《專利法》的規(guī)定，下列各項(xiàng)中，不授予專利權(quán)的有（?。?。

A.萬能鑰匙生產(chǎn)方法

B.智力活動的規(guī)則和方法

C.平面印刷品的圖案

D.動植物品種的生產(chǎn)方法

[答疑編號410050103]

『正確答案』ABC

三、專利的申請程序

（一）專利申請?jiān)瓌t

1.單一性原則

2.先申請?jiān)瓌t

兩個(gè)以上的申請人分別就同樣的發(fā)明創(chuàng)造申請專利的，專利權(quán)授予最先申請的人。

3.國民待遇原則

4.優(yōu)先權(quán)原則

按照《巴黎公約》的規(guī)定，優(yōu)先權(quán)原則是指申請人在某一成員國內(nèi)提出專利申請后，又在規(guī)定期限內(nèi)，就相同主題向其他成員國提出申請的，可以享受優(yōu)先權(quán)，以首次申請的申請日作為后續(xù)申請的申請日。

（二）專利申請前的準(zhǔn)備工作

1.對準(zhǔn)備申請專利的發(fā)明創(chuàng)造進(jìn)行充分的技術(shù)調(diào)查

提示：出現(xiàn)《專利法》所規(guī)定的“不喪失新穎性的公開”的情形時(shí)應(yīng)當(dāng)按照其規(guī)定，在有關(guān)活動結(jié)束后6個(gè)月內(nèi)向國務(wù)院專利行政部門提出專利申請。

2.從經(jīng)濟(jì)上考量申請專利的必要性

3.了解專利申請文件的格式、要求和撰寫技巧

4.在提出專利申請時(shí)，正確處理有關(guān)保密的問題

（三）專利申請文件

1.發(fā)明與實(shí)用新型專利的申請文件

（1）請求書。請求書中主要包括：發(fā)明名稱、發(fā)明人、申請人、專利代理機(jī)構(gòu)、申請人或者代理機(jī)構(gòu)的簽章，以及要求優(yōu)先權(quán)的，應(yīng)當(dāng)注明的有關(guān)事項(xiàng)。

（2）說明書。主要包括下列內(nèi)容：①技術(shù)領(lǐng)域；②背景技術(shù)；③發(fā)明內(nèi)容；④附圖說明；⑤具體實(shí)施方式。

（3）權(quán)利要求書。

（4）說明書摘要。說明書摘要可以包含最能說明發(fā)明的化學(xué)式；有附圖的專利申請，還應(yīng)當(dāng)提供一幅最能說明該發(fā)明或者實(shí)用新型技術(shù)特征的附圖。

提示：附圖的大小及清晰度應(yīng)當(dāng)保證在該圖縮小到4厘米×6厘米時(shí)，仍能清晰地分辨出圖中的各個(gè)細(xì)節(jié)。摘要文字部分不得超過300個(gè)字。摘要中不得使用商業(yè)性宣傳用語。

2.外觀設(shè)計(jì)專利的申請文件

（1）外觀設(shè)計(jì)專利請求書。

（2）圖片或者照片。向國務(wù)院專利行政部門提交的外觀設(shè)計(jì)圖片或者照片，不得小于3厘米×8厘米，不得大于15厘米×22厘米。同時(shí)請求保護(hù)色彩的外觀設(shè)計(jì)專利申請，應(yīng)當(dāng)提交彩色圖片或者照片。

（3）應(yīng)當(dāng)寫明對外觀設(shè)計(jì)的簡要說明。包括該外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的設(shè)計(jì)要點(diǎn)、請求保護(hù)色彩、省略視圖等情況。簡要說明不得使用商業(yè)性宣傳用語，也不能用來說明產(chǎn)品的性能。

提示：外觀設(shè)計(jì)專利申請人根據(jù)要求可以提交使用外觀設(shè)計(jì)的產(chǎn)品樣品或者模型。樣品或者模型的體積不得超過30厘米×30厘米×30厘米，重量不得超過15公斤。易腐、易損或者危險(xiǎn)品不得作為樣品或者模型提交。

（四）專利申請日和優(yōu)先權(quán)

1.專利申請日

國務(wù)院專利行政部門收到專利申請文件之日為申請日。如果申請文件是郵寄的，以寄出的郵戳日為申請日。

2.優(yōu)先權(quán)

（1）申請人自發(fā)明或者實(shí)用新型在外國第一次提出專利申請之日起12個(gè)月內(nèi)，或者自外觀設(shè)計(jì)在外國第一次提出專利申請之日起6個(gè)月內(nèi)，又在中國就相同主題提出專利申請的，依照該外國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際公約，或者依照相互承認(rèn)優(yōu)先權(quán)的原則，可以享有優(yōu)先權(quán)。

（2）申請人就同一發(fā)明或者實(shí)用新型在中國第一次提出專利申請之日起12個(gè)月內(nèi)，又向國務(wù)院專利行政部門就相同主題提出專利申請的，可以享有優(yōu)先權(quán)。

提示：申請人要求優(yōu)先權(quán)的，應(yīng)當(dāng)在申請的時(shí)候提出書面聲明，并在3個(gè)月內(nèi)提交第一次提出的專利申請文件的副本；如果未提交書面聲明或者逾期未提交專利申請文件副本，即視為未要求優(yōu)先權(quán)。

【例題·單選題】專利申請人要求優(yōu)先權(quán)的，應(yīng)當(dāng)在申請的時(shí)候提出書面聲明并提交第一次提出的專利申請文件副本；未提出書面聲明或者逾期未提交專利申請文件副本的，視為未要求優(yōu)先權(quán)。提交第一次提出的專利申請文件副本的期限是（?。﹤€(gè)月內(nèi)。（2009年）

A.1 B.3

C.6 D.12

[答疑編號410050201]

『正確答案』B

3.專利申請的撤回和修改

（1）申請人可以在被授予專利權(quán)之前隨時(shí)撤回其專利申請；

（2）對發(fā)明或者實(shí)用新型專利申請文件的修改不得超出原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍；

（3）對外觀設(shè)計(jì)專利申請文件的修改不得超出原圖片或者照片表示的范圍。

（五）發(fā)明專利申請的審查和授權(quán)

《專利法》規(guī)定，對于發(fā)明專利申請要進(jìn)行初步審查和實(shí)質(zhì)審查，并采取期公開、延遲審查制。對于實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利申請，只進(jìn)行初步審查，不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。

1.發(fā)明專利申請的申請審批程序

（1）受理與初步審查。

（2）公布申請。

《專利法》第34條規(guī)定：“國務(wù)院專利行政部門收到發(fā)明專利申請后，經(jīng)初步審查認(rèn)為符合本法要求的，自申請日起滿18個(gè)月，即行公布。國務(wù)院專利行政部門可以根據(jù)申請人的請求早日公布其申請。”

（3）實(shí)質(zhì)審查。

發(fā)明專利申請自申請日起3年內(nèi)，國務(wù)院專利行政部門可以根據(jù)申請人隨時(shí)提出的請求，對其申請進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查；申請人無正當(dāng)理由逾期不請求實(shí)質(zhì)審查的，該申請即被視為撤回。

提示：國務(wù)院專利行政部門認(rèn)為必要的時(shí)候可以自行對發(fā)明專利申請進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。

（4）專利的授權(quán)和登記。

國務(wù)院專利行政部門發(fā)出授予專利權(quán)的通知后，申請人應(yīng)當(dāng)自收到通知之日起2個(gè)月內(nèi)辦理登記手續(xù)。期滿未辦理登記手續(xù)的，視為放棄取得專利權(quán)的權(quán)利。

2.實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利申請的審查和授權(quán)

實(shí)用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)自公告之日起生效。

3.專利審批中的復(fù)審程序

國務(wù)院專利行政部門設(shè)立專利復(fù)審委員會。專利復(fù)審委員會一般由3～5人組成合議組，對復(fù)審案件進(jìn)行審查，采取公開、聽證、合議的方式進(jìn)行。

（1）提出復(fù)審請求。專利申請人對國務(wù)院專利行政部門駁回申請的決定不服的，可以自收到通知之日起3個(gè)月內(nèi)，向?qū)＠麖?fù)審委員會請求復(fù)審。

提示：請求復(fù)審的請求人必須是被駁回專利申請的申請人。向?qū)＠麖?fù)審委員會請求復(fù)審的，應(yīng)當(dāng)提交復(fù)審請求書，說明理由，必要時(shí)還應(yīng)當(dāng)附具有關(guān)證據(jù)。

（2）做出復(fù)審決定。

（3）復(fù)審的法律效力。當(dāng)事人對專利復(fù)審委員會的決定不服，可以自收到通知之日起3個(gè)月內(nèi)向人民法院起訴。

四、專利權(quán)的內(nèi)容

1.專利權(quán)的效力

（1）對發(fā)明和實(shí)用新型專利，除法律另有規(guī)定的以外，專利權(quán)人以外的任何人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。

（2）外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)被授予后，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品。

2.專利實(shí)施許可權(quán)和專利轉(zhuǎn)讓權(quán)

（1）任何單位或者個(gè)人實(shí)施他人專利的，應(yīng)當(dāng)與專利權(quán)人訂立實(shí)施許可合同，向?qū)＠麢?quán)人支付專利使用費(fèi)。被許可人無權(quán)允許合同規(guī)定以外的任何單位或者個(gè)人實(shí)施該專利。

（2）早期公布期間的臨時(shí)保護(hù)權(quán)。發(fā)明專利申請公布后，申請人可以要求實(shí)施其發(fā)明的單位或者個(gè)人支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用。

（3）專利權(quán)人有權(quán)轉(zhuǎn)讓其專利申請權(quán)和專利權(quán)，但必須訂立書面合同，并向國務(wù)院專利行政部門登記，由其予以公告。專利申請權(quán)和專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓自登記之日起生效。

3.專利標(biāo)記權(quán)

發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人有權(quán)在專利文件中寫明自己是發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人。專利權(quán)人有權(quán)在其專利產(chǎn)品或者該產(chǎn)品的包裝上標(biāo)明專利標(biāo)記和專利號。

4.共有的專利申請權(quán)或者專利權(quán)的行使

（1）專利申請權(quán)或者專利權(quán)的共有人對權(quán)利的行使有約定的，從其約定。

（2）沒有約定的，共有人可以單獨(dú)實(shí)施或者以普通許可方式許可他人實(shí)施該專利；許可他人實(shí)施該專利的，收取的使用費(fèi)應(yīng)當(dāng)在共有人之間分配。

提示：除前述規(guī)定的情形外，行使共有的專利申請權(quán)或者專利權(quán)應(yīng)當(dāng)取得全體共有人的同意。

五、專利實(shí)施的強(qiáng)制許可

（一）專利實(shí)施強(qiáng)制許可的種類

1.專利權(quán)人自專利權(quán)被授予之日起滿3年，且自提出專利申請之日起滿4年，無正當(dāng)理由未實(shí)施或者未充分實(shí)施其專利的；

2.專利權(quán)人行使專利權(quán)的行為被依法認(rèn)定為壟斷行為，為消除或者減少該行為對競爭產(chǎn)生的不利影響的。

3.一項(xiàng)取得專利權(quán)的發(fā)明或者實(shí)用新型比以前已經(jīng)取得專利權(quán)的發(fā)明或者實(shí)用新型具有顯著經(jīng)濟(jì)意義的重大技術(shù)進(jìn)步，其實(shí)施又有賴于前一發(fā)明或者實(shí)用新型的實(shí)施的，國務(wù)院專利行政部門根據(jù)后一專利權(quán)人的申請，可以給予實(shí)施前一發(fā)明或者實(shí)用新型的強(qiáng)制許可。

提示：在依照前述規(guī)定給予實(shí)施強(qiáng)制許可的情形下，國務(wù)院專利行政部門根據(jù)前一專利權(quán)人的申請，也可以給予實(shí)施后一發(fā)明或者實(shí)用新型的強(qiáng)制許可。

4.在國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時(shí)，或者為了公共利益的目的，國務(wù)院專利行政部門可以給予實(shí)施發(fā)明專利或者實(shí)用新型專利的強(qiáng)制許可。

5.為了公共健康目的，對取得專利權(quán)的藥品，國務(wù)院專利行政部門可以給予制造并將其出口到符合中華人民共和國參加的有關(guān)國際條約規(guī)定的國家或者地區(qū)的強(qiáng)制許可。

6.強(qiáng)制許可涉及的發(fā)明創(chuàng)造為半導(dǎo)體技術(shù)的，其實(shí)施限于公共利益的目的和《專利法》第48條第2項(xiàng)規(guī)定的情形，即專利權(quán)人行使專利權(quán)的行為被依法認(rèn)定為壟斷行為，為消除或者減少該行為對競爭產(chǎn)生的不利影響而給予強(qiáng)制許可。

（二）強(qiáng)制許可受益人的權(quán)利限制與義務(wù)

1.取得實(shí)施強(qiáng)制許可的單位或者個(gè)人不享有獨(dú)占的實(shí)施權(quán)，并且無權(quán)允許他人實(shí)施。

2.取得實(shí)施強(qiáng)制許可的單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)付給專利權(quán)人合理的使用費(fèi)，或者依照中華人民共和國參加的有關(guān)國際條約的規(guī)定處理使用費(fèi)問題。

強(qiáng)制許可只適用于發(fā)明和實(shí)用新型，不適用外觀設(shè)計(jì)。

（三）強(qiáng)制許可的行政訴訟

如果專利權(quán)人對國務(wù)院專利行政部門關(guān)于實(shí)施強(qiáng)制許可的決定不服，或者專利權(quán)人和取得實(shí)施強(qiáng)制許可的單位或者個(gè)人對國務(wù)院專利行政部門關(guān)于實(shí)施強(qiáng)制許可的使用費(fèi)的裁決不服，可以自收到通知之日起3個(gè)月內(nèi)向人民法院起訴。

【例題·單選題】根據(jù)專利法的規(guī)定，下列各項(xiàng)關(guān)于外觀設(shè)計(jì)專利申請及專利權(quán)的表述中，不正確的是（　）。

A.外觀設(shè)計(jì)專利申請應(yīng)當(dāng)與產(chǎn)品結(jié)合

B.外觀設(shè)計(jì)專利申請不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查

C.外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)可以被強(qiáng)制許可

D.外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)期為10年

[答疑編號410050202]

『正確答案』C

『答案解析』本題考核外觀設(shè)計(jì)專利的申請和專利權(quán)。根據(jù)規(guī)定，外觀設(shè)計(jì)是產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)，必須與產(chǎn)品相結(jié)合；因此選項(xiàng)A表述正確，不選。實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利申請都不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，因此選項(xiàng)B表述正確，不選。外觀設(shè)計(jì)保護(hù)期是10年，自申請日起算，因此選項(xiàng)D表述正確，不選。發(fā)明和實(shí)用新型專利可以被強(qiáng)制許可，外觀設(shè)計(jì)不能被強(qiáng)制許可，因此選項(xiàng)C表述錯誤，當(dāng)選。

六、專利權(quán)行使的限制

1.不視為侵犯專利權(quán)的幾種情況

（1）專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，由專利權(quán)人或者經(jīng)其許可的單位、個(gè)人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口該產(chǎn)品的，不構(gòu)成專利侵權(quán)行為（專利權(quán)用盡）。

（2）在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)做好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的，不構(gòu)成專利侵權(quán)行為（在先使用）。

（3）臨時(shí)通過中國領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空的外國運(yùn)輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際公約，或者依照互惠原則，為運(yùn)輸工具自身需要而在其裝置和設(shè)備中使用有關(guān)專利的，不構(gòu)成專利侵權(quán)行為。

（4）專為科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn)而使用有關(guān)專利的，不構(gòu)成專利侵權(quán)行為。

（5）為提供行政審批所需要的信息，制造、使用、進(jìn)口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的，以及專門為其制造、進(jìn)口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的，不構(gòu)成專利侵權(quán)行為。

2.善意第三人免責(zé)規(guī)定

為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。

七、專利權(quán)的期限、終止與無效

（一）專種權(quán)的期限

1.發(fā)明專利權(quán)的期限為20年，實(shí)用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的期限為10年，均自申請日起計(jì)算。

2.專利權(quán)人應(yīng)當(dāng)自被授予專利權(quán)的當(dāng)年開始繳納年費(fèi)。

（二）專利權(quán)的無效

1.請求宣告專利權(quán)無效的理由：

（1）不符合授予專利權(quán)條件的發(fā)明創(chuàng)造；

（2）違反法律的發(fā)明創(chuàng)造；

（3）不屬于授予專利權(quán)的法定領(lǐng)域。

2.請求宣告專利權(quán)無效的程序

（1）提出專利權(quán)無效宣告的請求書。提出的方法有兩種：①直接向?qū)＠麖?fù)審委員會提出這種請求；②在專利權(quán)人提出侵權(quán)訴訟時(shí)，被告人可根據(jù)事實(shí)提出專利權(quán)無效作為反訴，請求法院中止侵權(quán)訴訟。

提示：無效宣告請求書應(yīng)包括以下內(nèi)容：請求宣告無效的專利權(quán)的專利號、發(fā)明創(chuàng)造的名稱以及專利公告的日期；請求宣告專利權(quán)無效的范圍和理由；說明是否已在人民法院提起侵權(quán)訴訟。

（2）在專利復(fù)審委員會受理無效宣告請求后，請求人可以在提出無效宣告請求之日起1個(gè)月內(nèi)增加理由或者補(bǔ)充證據(jù)。逾期增加理由或者補(bǔ)充證據(jù)的，專利復(fù)審委員會可以不予考慮。

3.專利權(quán)無效宣告的效力

（1）對專利復(fù)審委員會宣告專利權(quán)無效或者維持專利權(quán)的決定不服的，可以自收到通知之日起3個(gè)月內(nèi)向人民法院起訴。人民法院應(yīng)當(dāng)通知無效宣告請求程序的對方當(dāng)事人作為第三人參加訴訟。”

【例題·單選題】請求宣告專利權(quán)無效的法定時(shí)間是專利授權(quán)后（?。?。（2009年）

A.3個(gè)月內(nèi) 　B.12個(gè)月內(nèi)

C.18個(gè)月內(nèi) 　D.任何時(shí)候

[答疑編號410050301]

『正確答案』D

『答案解析』考察的知識點(diǎn)主要是請求宣告專利權(quán)無效的時(shí)限限制。根據(jù)專利法的有關(guān)規(guī)定，請求宣告專利權(quán)無效的起始時(shí)間，為授予專利權(quán)的公告之日。請求宣告專利權(quán)無效是《專利法》給其他人提供的一種通過專利局復(fù)審委員會中的審理程序來溯及以往的消除專利權(quán)實(shí)質(zhì)性錯誤的途徑，它在時(shí)間上是沒有限制的。

（2）宣告無效的專利權(quán)視為自始即不存在。

宣告專利權(quán)無效的決定，對在宣告專利權(quán)無效前人民法院做出并已執(zhí)行的專利侵權(quán)的判決、調(diào)解書，已經(jīng)履行或者強(qiáng)制執(zhí)行的專利侵權(quán)糾紛處理決定，以及已經(jīng)履行的專利實(shí)施許可合同和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不具有追溯力。

例如，甲企業(yè)在2000年活動某項(xiàng)專利，2001年將該專利許可給B企業(yè)使用，2005年甲企業(yè)的專利被宣告無效。在2001年到2005年這段期間，甲企業(yè)和B企業(yè)簽訂的專利許可合同是有效的，B企業(yè)還是要支付許可費(fèi)用。

舉例：甲有一個(gè)專利權(quán)，乙生產(chǎn)了使用該專利權(quán)的產(chǎn)品，甲訴乙侵權(quán)，法院判決乙侵權(quán)，并賠償甲20萬。判決生效后，乙履行了賠償，判決得以執(zhí)行。后來有人提出宣告甲的專利權(quán)無效申請，專利復(fù)審委員會宣告專利權(quán)無效。但此時(shí)，上述判決因?yàn)橐呀?jīng)執(zhí)行仍然有效，而且這個(gè)執(zhí)行并不需要執(zhí)行回轉(zhuǎn)。因?yàn)檫@個(gè)宣告無效對已經(jīng)執(zhí)行的判決和已經(jīng)履行的合同不具有溯及力。

提示：（1）因?qū)＠麢?quán)人的惡意給他人造成損失的，應(yīng)當(dāng)給予賠償；（2）且根據(jù)上述規(guī)定，不返還專利侵權(quán)賠償金、專利使用費(fèi)、專利權(quán)轉(zhuǎn)讓費(fèi)，明顯違反公平原則的，應(yīng)當(dāng)全部或部分返還。

八、專利權(quán)的保護(hù)

（一）專利權(quán)的保護(hù)范圍

發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求；外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍以表示在圖片中的該外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品為準(zhǔn)。

（二）專利侵權(quán)行為的判斷

1.未經(jīng)專利權(quán)人許可，實(shí)施其專利的行為

具體方法包括制造、使用、銷售、許諾銷售以及進(jìn)口。但實(shí)際上根據(jù)專利產(chǎn)品類型的不同，其保護(hù)是不同的：對于發(fā)明和實(shí)用新型專利，制造、使用、銷售、許諾銷售和進(jìn)口都在保護(hù)范圍內(nèi)；而對于外觀設(shè)計(jì)只有四種，即制造、許諾銷售、銷售和進(jìn)口，不包括使用。

【例題·單選題】甲公司2009年5月14日獲得一項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)專利，乙公司未經(jīng)許可，以生產(chǎn)經(jīng)營目的制造該專利產(chǎn)品。丙公司未經(jīng)甲公司許可，以生產(chǎn)經(jīng)營目的所為的下列行為中，不構(gòu)成侵權(quán)行為的是（　）。

A.使用乙公司制造的該專利產(chǎn)品

B.銷售乙公司制造的該專利產(chǎn)品

C.進(jìn)口乙公司制造的該專利產(chǎn)品

D.許諾銷售乙公司制造的該專利產(chǎn)品

[答疑編號410050302]

『正確答案』A

『答案解析』本題考核不視為侵犯專利權(quán)的行為。根據(jù)規(guī)定，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)被授予后，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品。因此，丙公司未經(jīng)甲公司許可，以生產(chǎn)經(jīng)營目的使用乙公司 制造的該專利產(chǎn)品，不構(gòu)成侵權(quán)行為。A選項(xiàng)的說法是正確。

2.假冒他人專利的行為

3.以非專利產(chǎn)品冒充專利產(chǎn)品、以非專利方法冒充專利方法的行為

（1）制造或者銷售標(biāo)有專利標(biāo)志的非專利產(chǎn)品

（2）偽造或者變造專利證書、專利文件或者專利申請文件

（三）專利權(quán)的行政保護(hù)

未經(jīng)專利權(quán)人許可，實(shí)施其專利，即侵犯其專利權(quán)，引起糾紛的，由當(dāng)事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以直接向人民法院起訴，也可以請求管理專利工作的部門進(jìn)行處理。

1.專利權(quán)行政保護(hù)的管轄及權(quán)限

當(dāng)事人請求管理專利工作的部門進(jìn)行處理或者調(diào)解專利糾紛的，由被請求人所在地或者侵權(quán)行為地的管理專利工作的部門管轄。

2.專利權(quán)的海關(guān)保護(hù)

（1）自海關(guān)總署準(zhǔn)予備案之日起，專利權(quán)海關(guān)保護(hù)備案生效，有效期為10年。專利權(quán)海關(guān)保護(hù)備案有效期屆滿的，如果專利權(quán)繼續(xù)有效，專利權(quán)人可以申請續(xù)展備案。續(xù)展的申請，應(yīng)當(dāng)在有效期屆滿前6個(gè)月內(nèi)提出。每次續(xù)展備案的有效期也是10年。

（2）根據(jù)《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》的相關(guān)規(guī)定，扣留侵權(quán)嫌疑貨物必須要由專利權(quán)人提出申請，海關(guān)不得主動扣留。

（四）專利權(quán)的司法保護(hù)

1.根據(jù)侵權(quán)的實(shí)際情況確定管轄法院

專利糾紛第一審案件，由各省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的中級人民法院和最高人民法院指定的中級人民法院管轄。

2.專利權(quán)侵權(quán)訴訟適用的幾個(gè)原則

（1）公知技術(shù)抗辯原則。

（2）技術(shù)特征覆蓋原則。

（3）等同原則。

等同原則通常包含以下幾層含義：一是要素的替代，即通過技術(shù)特征的簡單替換，在本質(zhì)上產(chǎn)生相同的目的、作用和效果；二是技術(shù)組合方式的改變，利用一個(gè)技術(shù)特征代替權(quán)利要求書中的幾個(gè)技術(shù)特征，或用幾個(gè)技術(shù)特征代替權(quán)利要求書中的一個(gè)技術(shù)特征；三是物理結(jié)構(gòu)的變換，即將專利產(chǎn)品的某些部件移動位置，改變專利產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)關(guān)系，但不存在實(shí)質(zhì)性的功能改進(jìn)；四是省略一個(gè)以上的非必要技術(shù)特征，仍然是一個(gè)完整的技術(shù)方案，能夠?qū)崿F(xiàn)發(fā)明目的。

（4）禁反言原則。

【例題·多選題】在專利侵權(quán)訴訟中，訴訟當(dāng)事人和人民法院通常會引用或者適用的原則除了公知技術(shù)抗辯原則外，還包括（?。?。（2009年）

A.技術(shù)特征覆蓋原則

B.等同原則

C.禁反言原則

D.舉證責(zé)任倒置原則

[答疑編號410050303]

『正確答案』ABC

（五）侵犯專利權(quán)賠償數(shù)額的確定

1.按照權(quán)利人損失計(jì)算

權(quán)利人的損失一般可以通過專利產(chǎn)品銷售量減少的數(shù)量乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤計(jì)算得到。

2.按照侵權(quán)人獲利計(jì)算

3.參照專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定賠償數(shù)額

在被侵權(quán)人的損失或侵權(quán)人獲得的利益難以確定的情況下，有專利許可使用費(fèi)可以參照的，根據(jù)具體情況，參照該許可使用費(fèi)的2-3倍確定賠償數(shù)額。

（六）關(guān)于訴訟時(shí)效

1.侵犯專利權(quán)的訴訟時(shí)效為2年，自專利權(quán)人或者利害關(guān)系人得知或者應(yīng)當(dāng)?shù)弥謾?quán)行為之日起計(jì)算。

2.發(fā)明專利申請公布后至專利權(quán)授予前使用該發(fā)明未支付適當(dāng)使用費(fèi)的，專利權(quán)人要求支付使用費(fèi)的訴訟時(shí)效為2年，自專利權(quán)人得知或者應(yīng)當(dāng)?shù)弥耸褂闷浒l(fā)明之日起計(jì)算，但是，專利權(quán)人于專利權(quán)授予之日前已經(jīng)得知或者應(yīng)當(dāng)?shù)弥?，自專利?quán)授予之日起計(jì)算。

九、企業(yè)專利戰(zhàn)略的運(yùn)用

（一）專利戰(zhàn)略的主要內(nèi)容

專利戰(zhàn)略是以獲取和保持市場競爭優(yōu)勢、追求利潤最大化為目的，針對國家、地區(qū)、行業(yè)或者企事業(yè)單位生存和發(fā)展的全局性、局部性或者特定的目標(biāo)，合理運(yùn)用專利法律制度和專利及非專利信息檢索、分析研究等手段所進(jìn)行的謀略和策劃。專利戰(zhàn)略總體可以劃分為專利調(diào)查戰(zhàn)略、專利申請戰(zhàn)略、專利實(shí)施戰(zhàn)略、專利防御戰(zhàn)略四大類。

專利戰(zhàn)略分類

（二）專利申請戰(zhàn)略

1.專利申請行為決策

企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新成果產(chǎn)生后，在尋求保護(hù)方面大致有三種途徑：申請專利、作為技術(shù)秘密或?qū)⒊晒皶r(shí)公開。

（1）決定申請專利

①以自用為目的的專利申請；②以許可或轉(zhuǎn)讓為目的的申請；③以削弱競爭對手優(yōu)勢為目的的申請；④以干擾競爭對手視線為目的的申請。

（2）決定不申請專利。

①明顯不能采用專利保護(hù)的創(chuàng)新技術(shù)成果。例如，創(chuàng)新技術(shù)成果不屬于專利法保護(hù)范圍，或其不具備專利性等。

②技術(shù)內(nèi)容難以被他人破譯，且作為技術(shù)秘密保護(hù)更為有利的，不應(yīng)當(dāng)申請專利。

③雖然能夠申請專利，但權(quán)衡之后認(rèn)為專利保護(hù)風(fēng)險(xiǎn)較大，可能使競爭對手了解或掌握本企業(yè)技術(shù)發(fā)展方向并進(jìn)行遏制或阻撓，對自身益處不太大的情況。

主要指：競爭對手在研究專利說明書后能夠輕易繞過主要技術(shù)特征的創(chuàng)新技術(shù)成。

④公開現(xiàn)有創(chuàng)新技術(shù)成果。

3.專利申請內(nèi)容決策

（1）全部申請戰(zhàn)略或部分申請戰(zhàn)略。

（2）系列申請戰(zhàn)略或單項(xiàng)申請戰(zhàn)略。

（3）基本專利申請戰(zhàn)略或外圍專利申請戰(zhàn)略。

（4）防衛(wèi)專利申請戰(zhàn)略或迷惑專利申請戰(zhàn)略。

4.申請時(shí)機(jī)決策

（1）及時(shí)申請；（2）提前申請；（3）適時(shí)申請。

5.申請地域決策

（1）本國申請；（2）外國申請。

6.專利網(wǎng)規(guī)劃決策

（1）領(lǐng)域保護(hù)網(wǎng)；（2）區(qū)域保護(hù)網(wǎng)。

（三）專利實(shí)施戰(zhàn)略

1.專利獨(dú)占使用戰(zhàn)略；

2.專利許可戰(zhàn)略；

3.專利引進(jìn)開發(fā)戰(zhàn)略；

4.專利信息利用戰(zhàn)略；

5.專利與商標(biāo)結(jié)合戰(zhàn)略。

【例題·案例分析題】2002年6月6日，甲與乙簽訂了一份開發(fā)用于特種設(shè)備的變頻裝置的技術(shù)合同，雙方約定乙在合同生效后的3個(gè)月內(nèi)將該變頻裝置的圖紙一份及樣品一套送交甲，專利權(quán)歸甲所有，甲支付乙開發(fā)費(fèi)用100萬元。2002年8月，甲取得該變頻裝置后，于2003年3月5日向中國專利局提出專利申請，經(jīng)專利局審查通過，于2004年一月授予發(fā)明專利，隨后甲與丙于2004年11月18日簽訂了專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，并與2004年12月18日向?qū)＠稚暾埖怯?，?jīng)專利局審查于2005年1月10日予以登記，并在同年的2月10日的專利?？嫌枰怨?。當(dāng)丙實(shí)施該專利技術(shù)時(shí)，發(fā)現(xiàn)市場上已有此種裝置出售，經(jīng)調(diào)查系甲所為，遂要求甲停止銷售并收回產(chǎn)品，甲解釋其銷售的產(chǎn)品為以前剩余積壓的產(chǎn)品，不同意收回。（2008年）

根據(jù)以上資料，回答下列問題：

1.甲乙雙方如果未在合同中約定專利權(quán)歸屬的，則該變頻裝置的專利權(quán)申請人應(yīng)為（　）。

A.甲 B.乙

C.甲和乙 D.甲，但必須經(jīng)乙同意并在申請書上寫明發(fā)明人為乙

[答疑編號410050304]

『正確答案』B

『答案解析』本題所考查的考點(diǎn)為委托發(fā)明專利權(quán)的歸屬。根據(jù)我國《專利法》第八條規(guī)定：兩個(gè)以上單位或者個(gè)人合作完成的發(fā)明創(chuàng)造、一個(gè)單位或者個(gè)人接受其他單位或者個(gè)人委托所完成的發(fā)明創(chuàng)造，除另有協(xié)議的以外，申請專利的權(quán)利屬于完成或者共同完成的單位或者個(gè)人；申請被批準(zhǔn)后，申請的單位或者個(gè)人為專利權(quán)人。

2.甲丙之間的專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效日期為（　）。

A.2004年11月18日

B.2004年12月18日

C.2005年1月10日

D.2005年2月10日

[答疑編號410050305]

『正確答案』C

『答案解析』本題所考查的考點(diǎn)為專利轉(zhuǎn)讓合同的生效時(shí)間。根據(jù)我國《專利法》第十條規(guī)定：專利申請權(quán)和專利權(quán)可以轉(zhuǎn)讓。中國單位或者個(gè)人向外國人轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)或者專利權(quán)的，必須經(jīng)國務(wù)院有關(guān)主管部門批準(zhǔn)。轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)或者專利權(quán)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，并向國務(wù)院專利行政部門登記，由國務(wù)院專利行政部門予以公告。專利申請權(quán)或者專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓自登記之日起生效。

3.甲在將變頻裝置的專利權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙以后，對其剩余的專利產(chǎn)品（?。?。

A.甲可以自行銷售，不構(gòu)成侵權(quán)

B.經(jīng)丙同意后，甲才能銷售

C.經(jīng)專利主管部門批準(zhǔn)后，甲可以銷售

D.丙有權(quán)要求甲停止銷售，并賠償損失

[答疑編號410050306]

『正確答案』A

『答案解析』本題所考查的考點(diǎn)為專利轉(zhuǎn)讓后原專利產(chǎn)品的處置。由于專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同轉(zhuǎn)讓的是專利權(quán)，而轉(zhuǎn)讓之前所生產(chǎn)的專利產(chǎn)品屬于物權(quán)人所有，除非另有約定，物權(quán)人擁有處分權(quán)，包括進(jìn)行出售。

4.該變頻裝置的專利權(quán)期限為（?。?/p>

A.5年 B.10年

C.15年 　D.20年

[答疑編號410050307]

『正確答案』D

『答案解析』本題所考查的考點(diǎn)為專利權(quán)期限。根據(jù)我國《專利法》第四十二條規(guī)定：發(fā)明專利權(quán)的期限為20年，實(shí)用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的期限為10年，均自申請日起計(jì)算。

5.如果甲還想繼續(xù)生產(chǎn)并銷售該變頻裝置，甲可以與丙簽訂（?。┖贤?/p>

A.專利許可 　B.專利轉(zhuǎn)讓

C.委托代理 　D.加工承攬

[答疑編號410050308]

『正確答案』AB

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