企業(yè)法律顧問

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 代理的概念和特征

一、代理的概念

代理是代理人于代理權(quán)限內(nèi)，以本人（被代理人）名義向第三人（相對人）為意思表示或受領(lǐng)意思表示，而該意思表示直接對本人生效的民事法律行為。民法通則第63條第2款規(guī)定：代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。代理涉及三方當(dāng)事人：（1）在設(shè)定、變更或者終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系時需要得到別人幫助的人，即被代理人或稱本人；（2）能夠給予被代理人幫助，代替他實施意思表示或者受領(lǐng)意思表示的人，即代理人；（3）代理關(guān)系之第三人。

自然人和法人均可充當(dāng)代理人，但法律有特別規(guī)定的商事代理，非經(jīng)商業(yè)登記，不得從事該項代理。如證券買賣代理，非有證券業(yè)務(wù)資格的商事特別法人，不得從事該業(yè)務(wù)。代理有狹義、廣義之分：（1）狹義代理僅指代理人以本人的名義進行的代理，即直接代理，也稱顯名代理；（2）廣義的代理，還包括間接代理，即代理人以自己名義實施民事法律行為，爾后將該行為效果間接歸于本人的代理，也稱隱名代理。民法通則規(guī)定的是直接代理，但合同法在“委托合同”一章中，又規(guī)定了間接委托，間接承認(rèn)了隱名代理。

二、代理的特征

因間接代理與直接代理，在當(dāng)事人地位、權(quán)利義務(wù)內(nèi)容以至于法律效果上迥然不同，所以在概括代理的特征，主要按民法通則對直接代理的規(guī)定加以說明。

（一）代理人是以被代理人的名義在代理權(quán)限范圍內(nèi)進行民事活動。（兩個區(qū)別注意區(qū)分）

1、代理的這一特點把它與行紀(jì)活動區(qū)別開來。行紀(jì)活動是指行紀(jì)人受委托人的委托，由委托人擔(dān)負(fù)費用和給付一定報酬，為了實現(xiàn)委托人的利益而以行紀(jì)人的名義，去進行一種或多種民事法律行為。代理人是以本人的名義活動，而且代理不似行紀(jì)，可以是無償?shù)摹＃ㄐ屑o(jì)是以行紀(jì)人自己的名義，而代理人是以被代理人的名義進行。）

2、代理人與法人代表地位也不同。法人代表人在代表法人時，自己的人格被法人吸收，法人代表的行為就是法人的行為；代理人在代理時，仍是以自己的意思獨立實施行為，只是該行為的法律效果歸屬于本人。兩者相似之處在于行為人均不承擔(dān)行為的效果，就此一點，不難看出，法人代表制度源自于代理制度。

（二）代理實施的行為必須是有法律效果的行為

代理人所進行的代理活動，能夠在被代理人和第三人之間設(shè)立、變更或終止某種民事法律關(guān)系。如果不產(chǎn)生法律后果，雖然在形式上是受人委托進行某項活動，但不是民法上規(guī)定的代理。如請他人代擬合同文本、詢價等，只委托事務(wù)，這些事務(wù)屬于事實行為，不是民事法律行為，因而不產(chǎn)生代理關(guān)系。

（三）代理人進行代理活動時獨立地進行意思表示。

代理的這一特征把代理與傳達(dá)人、居間人的活動區(qū)別開來：

1、傳達(dá)與代理均是輔助行為，但兩者的法律關(guān)系迥然不同，傳達(dá)人僅是向第三人轉(zhuǎn)告本人已作出的意思表示，易言之，本人只是借傳達(dá)人的嘴做媒介而已，若有傳達(dá)錯誤由傳達(dá)人負(fù)過失賠償責(zé)任；

2、代理人是自己為意思表示，即本人是借代理人的腦袋為自己服務(wù)，代理人行為就是本人的行為。簡而言之，傳達(dá)是代理本人的“嘴”；代理還包括“借腦”。

3、居間人只是在當(dāng)事人之間進行介紹，促使雙方當(dāng)事人締約或交易，而雙方成立民事法律行為中并無居間人自己的意思，而代理人則是以自己的意思表示為本人設(shè)定權(quán)利義務(wù)。

（四）代理行為所產(chǎn)生的法律效果直接由被代理人承擔(dān)

代理是被代理人經(jīng)由代理人進行的民事法律行為，是為了設(shè)定本人自己的民事權(quán)利并負(fù)擔(dān)民事義務(wù)。所以，代理人與第三人進行的一切民事法律行為所產(chǎn)生的民事權(quán)利義務(wù)，直接歸屬于被代理人，即由被代理人與第三人發(fā)生法律關(guān)系。即使是由于代理人的過失而造成的不利后果，被代理人也必須承受下來，這是穩(wěn)定代理關(guān)系所必需的。即使代理人所進行的民事行為是無效的，請求人民法院撤銷的權(quán)利也屬于被代理人。

三、代理的法律要件

代理是民事法律行為的代理，當(dāng)然要符合民事法律行為的一般要件。但代理由于制度的特殊性，除民事法律行為的一般要件外，還有其自身的特別要件。

（一）須有三方當(dāng)事人

代理關(guān)系的特點就是有三方當(dāng)事人，如只有雙方當(dāng)事人而無第三人，則不能成立代理。三方當(dāng)事人之間的關(guān)系，前已述及，不再贅述。

（二）須有代理的標(biāo)的

代理的標(biāo)的須為民事法律行為，《民法通則》第63條第1款規(guī)定：公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。第2款也規(guī)定：代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為承擔(dān)民事責(zé)任。民事法律行為以外的變動或者救濟民事權(quán)利的行為，也可準(zhǔn)用代理，如代理申請專利商標(biāo)、辦理登記、代理訴訟等。民事法律行為中的身份行為，因其有專屬性，不得代理，如結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)等身份行為，這些都是不得代理的。最高人民法院《民通意見》第78條規(guī)定：凡是依法或者依雙方的約定必須由本人親自實施的民事行為，本人未親自實施的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為無效。違法行為也不得代理，《民法通則》第67條規(guī)定：代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負(fù)連帶責(zé)任。（即雙方知道負(fù)連帶責(zé)任）

（三）須依代理權(quán)

代理權(quán)是代理人以被代理人的名義進行意思表示或者接受意思表示并使其效果直接歸屬于被代理人的一種權(quán)限。代理的效果歸屬于本人，關(guān)鍵就是要有代理權(quán)。代理權(quán)的取得因法定代理與委托代理而不同，但代理權(quán)是任何代理關(guān)系的核心要件。

（四）須為本人計算

代理制度的價值，就是以被代理人利益為取向。因此，代理人對于代理事務(wù)要親自履行，予以與自己事務(wù)的同一注意義務(wù)，凡以侵害被代理人利益為目的的行為，都不能構(gòu)成代理。利己代理、自己代理、雙方代理都被法律所禁止。

四、代理的類型

（一）直接代理與間接代理

這是以是否以本人名義為標(biāo)準(zhǔn)劃分的代理類型。根據(jù)《合同法》規(guī)定的直接委托與間接委托，相應(yīng)產(chǎn)生直接代理與間接代理。前述主要都是直接代理，這里著重介紹間接代理。

1、間接代理的概念。這是指受托人以自己的名義處理委任事務(wù)，其效果間接或直接歸屬于委托人的代理。所謂間接，是受托人以自己的名義承受處理事務(wù)的效果后，再轉(zhuǎn)給委托人；所謂直接，是在特定情形下，因委托人主張權(quán)利或被披露，委托事務(wù)之效果直接對其發(fā)生。

2、間接代理的效果。（1）自動介入權(quán)。這是指在第三人與受托人締約時知道受托人是為委托人處理事務(wù)的，該合同亦對委托人有約束力。委托人可以介入委托事務(wù)，直接對第三人行使受托人的權(quán)利，包括請求權(quán)、抗辯權(quán)等，同時負(fù)擔(dān)受托人對第三人應(yīng)負(fù)的義務(wù)。（2）被動介入權(quán)。這是指在受托人因委托人的原因不能履行對第三人的義務(wù)，向第三人披露委托人時，第三人因行使選擇權(quán)選定委托人為義務(wù)人時，委托人成為債務(wù)人。委托人既負(fù)受托人應(yīng)履行的債務(wù)，同時也得對第三人行使受托人對第三人的抗辯權(quán)和自己對受托人的抗辯權(quán)。

（二）委托代理與法定代理

以代理權(quán)產(chǎn)生的原因劃分，代理分為委托代理與法定代理。委托代理之代理權(quán)基于本人的授權(quán)意思表示發(fā)生；法定代理之代理權(quán)由法律規(guī)定產(chǎn)生。

1、委托代理。委托代理是代理人根據(jù)被代理人授權(quán)而進行的代理，即委托代理的代理權(quán)產(chǎn)生自本人的授權(quán)行為?！睹穹ㄍ▌t》第65條第1款規(guī)定，民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可用口頭形式。第65條第2款規(guī)定，書面委托代理的授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明代理人的姓名或單位名稱、代理事項、權(quán)限和期限，并由委托人簽名或者蓋章。法人參加代理關(guān)系一般均采用書面形式，如果因被代理人授權(quán)不明而使第三人遭受損失，應(yīng)由被代理人與代理人共同擔(dān)負(fù)對第三人的賠償責(zé)任。（這兒是關(guān)于授權(quán)不明責(zé)任的承擔(dān)問題。）委托代理，依照被代理人授權(quán)范圍不同，又可分為三種情況：（1）一次性委托代理。即被代理人委托代理人辦理一次性民事法律行為，該民事法律行為完成，代理即告終止。（2）持續(xù)性委托代理。即被代理人在較長的時間內(nèi)委托代理人持續(xù)性辦理同種類或者不同種類的民事法律行為。（3）總委托代理。即被代理人在一定時間內(nèi)，委托代理人辦理對某種事務(wù)或某種標(biāo)的物的各種代理活動。

委托代理由本人授權(quán)意思產(chǎn)生，性質(zhì)上屬于意定代理。其基礎(chǔ)關(guān)系可以是委托合同，也可以是勞動合同、雇用合同等，即所謂職務(wù)代理。委托代理和職務(wù)代理等意定代理的基礎(chǔ)關(guān)系可以各不相同，但共同特點是代理權(quán)皆產(chǎn)生于授權(quán)行為。因此，即使由于某種原因致使委托合同等基礎(chǔ)關(guān)系不能成立或失去效力，也不能影響代理人的代理權(quán)。這既是為了充分發(fā)揮代理制度的作用，又有利于維護正常的社會經(jīng)濟秩序和善意第三人的利益。

2、法定代理。這是指以法律的直接規(guī)定為根據(jù)而產(chǎn)生的代理。法定代理主要是為民事法律行為能力欠缺者設(shè)計的，法律根據(jù)自然人之間的親屬關(guān)系，如父母子女、夫妻等而直接規(guī)定的代理權(quán)。如果有法定監(jiān)護資格的人之間對擔(dān)任監(jiān)護人有爭議時，則需要由指定機關(guān)指定法定代理人，故指定代理在本質(zhì)上還是法定代理。法定代理人原則上應(yīng)代理被代理人的有關(guān)財產(chǎn)方面的一切民事法律行為和其他允許代理的行為，在性質(zhì)上屬于全權(quán)代理。

（三）一般代理與特別代理

這是按代理權(quán)限的范圍劃分的。在委托代理中，對代理權(quán)限無特別限制的代理，稱一般代理；對代理權(quán)限有特別限制的代理，稱特別代理。

（四）本代理與復(fù)代理

這是按由誰選任代理人來區(qū)分的。由本人選任的代理人的代理，稱本代理；由代理人基于復(fù)任權(quán)選任代理人的代理，稱復(fù)代理，又稱再代理。

1、復(fù)代理之要件。（1）有本代理存在。代理以本代理為基礎(chǔ)，故復(fù)代理權(quán)不得大于本代理權(quán)，大于部分成為無權(quán)代理。（2）有復(fù)任權(quán)。代理具有信賴關(guān)系，若無本人授權(quán)或事后的追認(rèn)，代理人選任之復(fù)代理人的行為對本人不生效力。民法通則第68條規(guī)定：委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應(yīng)當(dāng)在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負(fù)民事責(zé)任，但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外。（3）無復(fù)代理權(quán)之例外。最高人民法院《民通意見》第80條規(guī)定：由于急病、通訊聯(lián)絡(luò)中斷等特殊原因，委托代理人自己不能辦理代理事項，又不能與被代理人及時取得聯(lián)系，如不及時轉(zhuǎn)托他人代理，會給被代理人的利益造成損失或者擴大損失的，屬于民法通則第68條中的“緊急情況”。

2、復(fù)代理之效力。復(fù)代理人與代理人之區(qū)別只是代理人選任，其身份仍是本人的代理人，而不是代理人的代理人，復(fù)代理人的代理行為效果仍然直接歸于本人。

最高人民法院《民通意見》第81條規(guī)定：委托代理人轉(zhuǎn)托他人代理的，比照民法通則第65條規(guī)定的條件辦理轉(zhuǎn)托手續(xù)。因委托代理人轉(zhuǎn)托不明，給第三人造成損失的，第三人可以直接要求被代理人賠償損失；被代理人承擔(dān)民事責(zé)任后，可以要求委托代理人賠償損失，轉(zhuǎn)托代理人有過錯的，應(yīng)當(dāng)負(fù)連帶責(zé)任。

（五）單獨代理與共同代理

按代理人是一人還是數(shù)人，代理區(qū)分為單獨代理和共同代理。

1、單獨代理。單獨代理是代理權(quán)屬于一人的代理。單獨代理的特征是代理權(quán)屬于一人，但被代理人是一人還是數(shù)人，在所不問。無論委托代理和法定代理，都可產(chǎn)生單獨代理。

2、共同代理。共同代理是代理權(quán)屬于兩人以上的代理。共同代理人如果共同實施代理，則形成共同關(guān)系，可以各自行使代理權(quán)，也可以約定依多數(shù)決原則行使代理權(quán)。代理人之間如果未形成共同關(guān)系的，依最高人民法院《民通意見》第79條第1款的規(guī)定：數(shù)個委托代理人共同行使代理權(quán)的，如果其中一人或者數(shù)人未與其他委托代理人協(xié)商，所實施的行為侵害被代理人權(quán)益的，由實施行為的委托代理人承擔(dān)民事責(zé)任。

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（責(zé)任編輯：xy）

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