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 第三節(jié)  定    金

一、定金概述

（一）定金的概念和特征

定金是為擔(dān)保債權(quán)，根據(jù)雙方的約定，一方于合同履行前給付對(duì)方的一定的金錢。定金的作用：債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。其特征主要體現(xiàn)在：（1）只產(chǎn)生債權(quán)而不產(chǎn)生物權(quán)；（2）具有從屬性。（3）是當(dāng)事人之間互為擔(dān)保。（4）標(biāo)的物可以是金錢或其替代物。（5）約定擔(dān)保。

【真題試題】（2006年單項(xiàng)選擇第20題）

在下列關(guān)于定金擔(dān)保的表述中，正確的是（ ）。

A.定金是法定擔(dān)保

B.定金擔(dān)保的標(biāo)的物可以是金錢和動(dòng)產(chǎn)

C.定金合同是從合同

D.定金合同是諾成合同

【真題解析】

本題考查定金合同的性質(zhì)及內(nèi)容。當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。當(dāng)事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價(jià)而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價(jià)而解除主合同。對(duì)解除主合同后責(zé)任的處理，適用《合同法》的規(guī)定。當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持。實(shí)際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。因當(dāng)事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)，可以適用定金罰則。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。當(dāng)事人約定的定金數(shù)額超過主合同標(biāo)的額百分之二十的，超過的部分，人民法院不予支持。因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關(guān)系以外第三人的過錯(cuò)，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當(dāng)事人，可以依法向第三人追償。擔(dān)保合同是主合同的從合同（擔(dān)保法第五條卜定金合同屬于擔(dān)保合同，故C正確。以擔(dān)保的設(shè)定是否基于當(dāng)事人的意思為標(biāo)準(zhǔn)可以將擔(dān)保分為法定擔(dān)保和約定擔(dān)保。留置屬于法定擔(dān)保，而保證、抵押、質(zhì)押、定金都屬于約定擔(dān)保，故A錯(cuò)。定金合同屬于實(shí)踐合同，D錯(cuò)。定金擔(dān)保的標(biāo)的物主要是金錢，這是定金擔(dān)保與質(zhì)權(quán)相區(qū)別的一個(gè)主要標(biāo)志。動(dòng)產(chǎn)作為金錢的替代物在特殊情況下也可以成為定金擔(dān)保的標(biāo)的物，作為單選題，應(yīng)當(dāng)選擇最符合題意的，而B使用的動(dòng)產(chǎn)概念較為絕對(duì)，不如C更符合題意。本題的正確答案是C.

（二）定金的分類

二、定金的設(shè)立及其效力

1、定金合同是實(shí)踐合同。定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效。實(shí)際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定的數(shù)額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。

2、定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20%。超過的部分，不具有定金的效力。在主合同正常履行后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。

3、當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則；因合同關(guān)系以外第三人的過錯(cuò)，致使主合同不能履行的，適用定金罰則，受定金處罰的一方事人，可以依法向第三人追償；因當(dāng)事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)，可以適用定金罰則，除非法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定。

4、不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。

【真題試題】（2008年單項(xiàng)選擇第26題）

3.甲乙雙方訂立買賣合同，為保證貨款的實(shí)現(xiàn)，甲要求乙交付總貨款6000萬的15％為定金，共計(jì)900萬元，乙對(duì)此表示同意，并同時(shí)簽訂定金合同。在交付定金時(shí)，乙僅僅帶了600萬元，并表示2天后補(bǔ)齊，甲接受了600萬元定金。但之后乙再也沒有交付剩余定金。之后，甲多次催要定金，乙一直沒有交付。后甲以乙不履行定金合同為由，要求其承擔(dān)違約責(zé)任。對(duì)此，下列表述中正確的是（ ）。

A.甲的請(qǐng)求能夠在法律上得到支持，因?yàn)槎ń鸷贤呀?jīng)明確約定定金數(shù)額

B.因?yàn)椴宦男卸ń鸷贤卓梢蕴岢鱿鄳?yīng)比例的主合同不履行作為抗辯

C.甲可以提出解除定金合同與主合同

D.乙的行為不屬于違約，定金的實(shí)際交付已經(jīng)改變定金合同的內(nèi)容

【真題解析】

本題考點(diǎn)為定金合同的變更。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國擔(dān)保法）若干問題的解釋》第119條的規(guī)定，實(shí)際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。從該規(guī)定能夠可以看出，甲在接受定金之后，已經(jīng)視為變更定金合同，因此乙并不違約。本題正確答案是D.

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