導(dǎo)游證

突如其來(lái)的疫情給旅游業(yè)沉重打擊，同時(shí)也給旅游企業(yè)帶來(lái)了大量糾紛。為了妥善處理旅游合同糾紛，降低旅行社和旅游者損失，國(guó)家和不少機(jī)構(gòu)從政策和法律層面上提出了很多建議。希望通過(guò)案例解讀，結(jié)合相關(guān)法律、政策方面的規(guī)定，結(jié)合專(zhuān)業(yè)律師給出的建議，為旅游企業(yè)提供參考。

案例回顧

來(lái)自河南的一家三口參加了某旅行社組織的散客雙飛，到云南拼團(tuán)后參加1月22日—29日的“八日游”。因新冠肺炎疫情云南有關(guān)景區(qū)于1月25日關(guān)閉，行程被迫提前終止。

游客1月25日回到昆明后，為如何返程與旅行社發(fā)生分歧。旅行社稱(chēng)，原購(gòu)的1月29日返程機(jī)票，每人1400元，機(jī)票可全額退款，但現(xiàn)購(gòu)返程機(jī)票每人需2100元。該團(tuán)導(dǎo)游提出幫游客購(gòu)買(mǎi)高鐵火車(chē)票返回，這樣可減少費(fèi)用，多出的錢(qián)也可退還游客。但游客認(rèn)為，高鐵要經(jīng)過(guò)武漢，雖然不停車(chē)也有染病危險(xiǎn)，因而堅(jiān)持購(gòu)機(jī)票返回。

雙方未達(dá)成一致，最后，游客自行購(gòu)買(mǎi)了1月26日的機(jī)票返程。隨后，游客為每人增加的2100元費(fèi)用投訴到當(dāng)?shù)芈糜钨|(zhì)監(jiān)所。當(dāng)?shù)刭|(zhì)監(jiān)所提議，按照《旅游法》第67條第4款規(guī)定，由雙方分擔(dān)增加的費(fèi)用。

案例爭(zhēng)議

本案焦點(diǎn)在于因不可抗力導(dǎo)致游客提前返程，因返程機(jī)票所增加的費(fèi)用應(yīng)該由誰(shuí)承擔(dān)?是由游客承擔(dān)，還是由旅行社和游客分擔(dān)?本案中質(zhì)監(jiān)所的提議是否合法合理?

圍繞以上問(wèn)題，北京市法學(xué)會(huì)旅游法學(xué)研究會(huì)的有關(guān)理事進(jìn)行了熱烈討論，對(duì)于增加的費(fèi)用由誰(shuí)承擔(dān)意見(jiàn)不一。

有理事認(rèn)為，當(dāng)?shù)刭|(zhì)監(jiān)所提議按照《旅游法》第67條第4款處理，而該條款的前提是滯留。案例中的情形不是滯留，因而更適用于67條第2款：“合同解除的，組團(tuán)社應(yīng)當(dāng)在扣除已向地接社或者履行輔助人支付且不可退還的費(fèi)用后，將余款退還旅游者;合同變更的，因此增加的費(fèi)用由旅游者承擔(dān)，減少的費(fèi)用退還旅游者?！奔幢景钢性黾拥姆党藤M(fèi)用應(yīng)由游客承擔(dān)。

有理事認(rèn)為，上述案例應(yīng)該按照《旅游法》第68條處理。該條規(guī)定：旅游行程中解除合同的，旅行社應(yīng)當(dāng)協(xié)助旅游者返回出發(fā)地或者旅游者指定的合理地點(diǎn)。由于旅行社或者履行輔助人的原因?qū)е潞贤獬?，返程費(fèi)用由旅行社承擔(dān)。案例中，旅行社也試圖協(xié)助游客返回出發(fā)地，但因?qū)Τ俗畏N交通工具有異議，最終游客自己購(gòu)機(jī)票返程。且由于導(dǎo)致本次旅游合同解除的原因，不是旅行社或者履行輔助人的原因，而是不可抗力。所以，還要結(jié)合第67條關(guān)于不可抗力的規(guī)定來(lái)解決。從案例看，本次合同雙方似乎并未商定終止，實(shí)際上是在繼續(xù)履行合同，即協(xié)助游客返回出發(fā)地，客觀(guān)上屬于合同變更。質(zhì)監(jiān)所提議雙方分擔(dān)，也是考慮到旅行社尚未善盡協(xié)助返回的義務(wù)，是合理的。

這位理事認(rèn)為，就上述有限的事實(shí)可看出，本案爭(zhēng)議點(diǎn)不在于解除后的費(fèi)用返還，而在于返程費(fèi)用承擔(dān)問(wèn)題。首先，《旅游法》中涉及上述案例事實(shí)的有68條和67條第4項(xiàng)，根據(jù)68條第一句，合同無(wú)論因何種原因解除，旅行社均負(fù)有安排返程的義務(wù);第二句本案應(yīng)該不適用。其次，旅行社對(duì)游客返程不是從A到B地的返程，而是有安全保障義務(wù)的返程，途徑疫區(qū)的安排不能認(rèn)為盡到了安全保障義務(wù)，游客的要求也不能說(shuō)不合理。再次，滯留情形導(dǎo)致返程費(fèi)用增加屬于正常情形，這種情形下旅行社尚要分擔(dān)。而未滯留導(dǎo)致的返程費(fèi)用增加顯然是更為嚴(yán)重的情形，旅行社當(dāng)然要分擔(dān)因此增加的費(fèi)用。

立法中考量旅行社分擔(dān)增加費(fèi)用的理由主要在于，旅行社行程中通常是包含往返的，不可抗力情形下往返行程的履行障礙也在其經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)范圍之內(nèi)。另外，案例中1月25日景區(qū)關(guān)閉，即1月25日就已經(jīng)未提供旅游服務(wù)，1月26日旅游者返程是否屬于滯留，也不無(wú)可議之處。

因此，該理事認(rèn)為，旅行社與游客分擔(dān)費(fèi)用的提議是合理的。

但也有理事對(duì)第二種意見(jiàn)持有不同觀(guān)點(diǎn)，認(rèn)為根據(jù)《旅游法》第68條規(guī)定，旅游行程中解除合同的，旅行社應(yīng)當(dāng)協(xié)助游客返回出發(fā)地或者游客指定的合理地點(diǎn)。這里說(shuō)的是“協(xié)助”，而不是“安排”。旅行社能協(xié)助購(gòu)買(mǎi)回程票，或者再加送站，就盡到足夠的義務(wù)了。而費(fèi)用則應(yīng)當(dāng)全部由游客承擔(dān)。購(gòu)機(jī)票還是高鐵票，應(yīng)由游客自己選擇，不存在費(fèi)用糾紛。費(fèi)用問(wèn)題應(yīng)按照《旅游法》第67條第2款解決。

至此，又出現(xiàn)新的爭(zhēng)議：第一，這個(gè)案例中的情形屬于解除整個(gè)合同，還是部分合同因不可抗力不能完全履行?第二，由不可抗力造成的提前返程安排是否屬原合同內(nèi)容?旅游立法時(shí)考慮到了滯留產(chǎn)生的費(fèi)用增加問(wèn)題，似乎并沒(méi)有考慮到提前返回也會(huì)引發(fā)費(fèi)用增加問(wèn)題。

對(duì)此，有理事提出，第一，旅行社在繼續(xù)履行為旅游者提供返程服務(wù)時(shí)，因履行輔助人變更增加的費(fèi)用是否屬于經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)容?如果屬于，那么增加的費(fèi)用由雙方分擔(dān)并無(wú)不妥。第二，按照《旅游法》第67條第2款下半句即合同變更解決，其實(shí)就是回程改票，多退少補(bǔ)。增加的費(fèi)用也還是應(yīng)當(dāng)由游客承擔(dān)，效果是一樣的。因此，交通費(fèi)用增加與食宿費(fèi)用增加在第68條中是不同的承擔(dān)方式，這令人費(fèi)解。所以，在這一條里所增加的費(fèi)用應(yīng)該要區(qū)別對(duì)待，否則旅行社的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)完全由游客承擔(dān)，這似乎有失公平。

專(zhuān)家解析

經(jīng)過(guò)比較分析，筆者的觀(guān)點(diǎn)是：首先，我們要全面地理解《旅游法》第67條的規(guī)定，特別是要結(jié)合第1款來(lái)理解第2款。第1款規(guī)定：由于不可抗力導(dǎo)致“合同不能繼續(xù)履行的，旅行社和旅游者均可以解除合同。合同不能完全履行的，旅行社經(jīng)向旅游者作出說(shuō)明，可以在合理范圍內(nèi)變更合同;旅游者不同意變更的，可以解除合同?！边@表明，因?yàn)椴豢煽沽Γ眯猩绾陀慰途梢越獬贤?/p>

《旅游法》第67條還規(guī)定：“合同不能完全履行的，旅行社經(jīng)向旅游者作出說(shuō)明，可以在合理范圍內(nèi)變更合同?！苯Y(jié)合本案的具體情形，似乎更符合這種“合同變更”的情形。估計(jì)在當(dāng)時(shí)的緊急和特殊情形下，游客不會(huì)直接提出終止合同，而旅行社提出解除合同也沒(méi)有多大意義。因此，合理的理解和猜測(cè)是，本案中的實(shí)際情形屬于因不可抗力所導(dǎo)致的合同不能繼續(xù)履行，需要變更合同。而第2款對(duì)此有明確規(guī)定：“合同變更的，因此增加的費(fèi)用由旅游者承擔(dān)，減少的費(fèi)用退還旅游者。”所以，增加的費(fèi)用還是應(yīng)當(dāng)由游客負(fù)擔(dān)。而如果游客不同意變更合同，旅行社在不可抗力情形下依法有權(quán)單方解除合同。按照第2款第一句話(huà)解決，“組團(tuán)社應(yīng)當(dāng)在扣除已向地接社或者履行輔助人支付且不可退還的費(fèi)用后，將余款退還旅游者?！?/p>

因此，筆者認(rèn)為，第一，由于本案例中的情形屬于不可抗力所造成的合同不能繼續(xù)履行，所以應(yīng)當(dāng)適用《旅游法》第67條，不宜考慮適用第68條。當(dāng)然，如果沒(méi)有不可抗力的存在，適用第68條就是合理的。否則，第67條規(guī)定的不可抗力情形就失去意義。但是，即使適用第67條，有爭(zhēng)議的問(wèn)題還是存在，這就是適用本條第幾款比較合理。

第二，本案中如果是雙方商定了解除合同，應(yīng)適用本條第2款第一項(xiàng)，即退回余款。增加的交通費(fèi)用，由游客個(gè)人承擔(dān)。這是毫無(wú)疑問(wèn)的。但上述案例中，質(zhì)監(jiān)所適用了本條第4款，而適用這一款的前提是滯留，而本案不屬于滯留。因此，質(zhì)監(jiān)所的提議有失偏頗。而如果雙方商定的是合同變更，那么也應(yīng)當(dāng)適用第2款：增加的費(fèi)用就由游客承擔(dān)，減少的費(fèi)用應(yīng)退還游客。

但是，從本案的實(shí)際情形看，旅行社在遇到因不可抗力而解除合同或變更合同時(shí)，根據(jù)法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)積極地協(xié)助游客返回出發(fā)地或指定地點(diǎn)。在本案中，因1月25日景區(qū)關(guān)閉，原定1月29日返回改為1月25日，那么，至少還有4天的費(fèi)用沒(méi)有實(shí)際發(fā)生。同時(shí)，在遭遇新冠肺炎疫情這種突發(fā)情況下，旅行社應(yīng)當(dāng)盡快協(xié)助游客返回。不管增加的機(jī)票款有多少、是否與游客協(xié)商一致，旅行社都應(yīng)當(dāng)積極主動(dòng)地墊付機(jī)票款，先送游客安全地返回出發(fā)地，然后再協(xié)商解決如何退費(fèi)。如游客不接受，可通過(guò)質(zhì)監(jiān)所等部門(mén)解決。但是，從本案中的實(shí)際情形看，旅行社明顯有未善盡協(xié)助義務(wù)的不作為情形，導(dǎo)致游客自行購(gòu)票返程。當(dāng)?shù)刭|(zhì)監(jiān)所讓其分擔(dān)游客增加的機(jī)票，也不無(wú)道理。

綜上，筆者認(rèn)為，按《旅游法》現(xiàn)有規(guī)定理解，本案中增加的返程費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由游客承擔(dān)。而質(zhì)監(jiān)所若是考慮到旅行社沒(méi)有善盡協(xié)助游客返回的義務(wù)，決定讓旅行社與游客分擔(dān)增加的返程費(fèi)用，也是合情合理的，只是在做出處理意見(jiàn)時(shí)要做出說(shuō)明，不宜依據(jù)本條第4款做出處理。

小編說(shuō)

本案對(duì)旅游行政執(zhí)法者和旅游經(jīng)營(yíng)者的啟示在于：

第一，在因不可抗力導(dǎo)致旅游合同不能繼續(xù)履行時(shí)，旅行社和游客雙方都可以解除合同，或者商定合同變更。即使游客不同意合同變更，旅行社也可單方解除合同。這是必須首先明確的法律規(guī)定。依此規(guī)定來(lái)認(rèn)定糾紛的事實(shí)，在認(rèn)定事實(shí)準(zhǔn)確的前提下適用相關(guān)法律條款來(lái)解決糾紛，就相對(duì)比較容易，且不易出現(xiàn)偏差。這里體現(xiàn)了旅游立法對(duì)游客和旅游經(jīng)營(yíng)者的平等合法保護(hù)。不能在出現(xiàn)了不可抗力時(shí)，由此導(dǎo)致的相關(guān)損失都由旅游經(jīng)營(yíng)者單方面承擔(dān)。

第二，在解除合同后，旅行社負(fù)有協(xié)助游客返回出發(fā)地或指定地點(diǎn)的法定義務(wù)。否則，就應(yīng)當(dāng)受到行政處罰。

第三，特別要注意的是，我們不能根據(jù)增加的費(fèi)用的多少，來(lái)決定是否應(yīng)當(dāng)由旅行社和游客分擔(dān)，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)承擔(dān)就要誰(shuí)承擔(dān)。只要旅行社在合同解除或變更以及協(xié)助返回過(guò)程中沒(méi)有責(zé)任，就不需要承擔(dān)返程費(fèi)用。

第四，本案中質(zhì)監(jiān)所之所以讓旅行社分擔(dān)一半費(fèi)用，根據(jù)上述分析看，只能從旅行社未善盡協(xié)助義務(wù)方面來(lái)理解。否則，質(zhì)監(jiān)所的處理意見(jiàn)就是不符合《旅游法》的。

第五，旅行社在面對(duì)疫情等特殊情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)積極協(xié)助游客返回出發(fā)地，并主動(dòng)合理退費(fèi)，甚至給予適當(dāng)補(bǔ)償。

本文來(lái)源：旅游投訴

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