注冊(cè)會(huì)計(jì)師

為了幫助考生復(fù)習(xí)2012年注冊(cè)會(huì)計(jì)師考試這門學(xué)科，此處特地整理編輯注冊(cè)會(huì)計(jì)師考試經(jīng)濟(jì)法教材相關(guān)輔導(dǎo)資料，希望可以對(duì)參加2012年注冊(cè)會(huì)計(jì)師考試經(jīng)濟(jì)法的各位同學(xué)有所幫助！

第三節(jié)　代理制度

一、代理的基本理論

(一)代理的概念及特征

代理是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義與第三人實(shí)施法律行為，由此產(chǎn)生的法律后果直接由被代理人承擔(dān)的一種法律制度。代理有三方當(dāng)事人：代理人、被代理人和第三人。代理的特征：

1、代理行為是民事法律行為;

代理人從事的行為主要包括三類：(1)民事法律行為;(2)民事訴訟行為;(3)某些財(cái)政、行政行為、如代理專利申請(qǐng)、商標(biāo)注冊(cè)、代理納稅。后面兩種實(shí)際上屬于準(zhǔn)民事法律行為。

提示：具有人身性質(zhì)的民事法律行為(如立遺囑、結(jié)婚等)、雙方當(dāng)事人約定必須由本人親自實(shí)施的民事法律行為(如演出、發(fā)表演講等)不得代理。轉(zhuǎn)自環(huán) 球 網(wǎng) 校edu24ol.com

解釋：立遺囑中有一種代書遺囑不是代理，是委托。代書遺囑的意思表示是立遺囑人的意思表示。

2、代理人以被代理人的名義為民事法律行為;

3、代理人在代理權(quán)限內(nèi)“獨(dú)立”向第三人為意思表示;

4、代理人所為的民事法律行為的法律效果歸屬于被代理人。

(二)代理與相關(guān)概念的區(qū)別

1、代理與委托

委托與代理有如下區(qū)別：(1)行使權(quán)利的名義不同;(2)從事的事務(wù)不同。代理涉及的行為以意思表示為要素，故代理的一定是民事法律行為;委托不要求以“意思表示”為要素，因此委托從事的行為可以是純粹的事務(wù)性行為，如整理資料，打掃衛(wèi)生等。(3)代理涉及三方當(dāng)事人，即被代理人、代理人、第三人;委托則屬于雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系，即委托人、受托人。

2、代理與代表

代理與代表有如下區(qū)別：(1)代表人與被代表的主體之間是同一個(gè)民事主體;代理人與被代理人是兩個(gè)民事主體間的關(guān)系，是兩個(gè)獨(dú)立的民事主體。(2)代表人實(shí)施的民事法律行為就是被代表的主體實(shí)施的民事法律行為，因此不存在效力歸屬問題;代理人從事的法律行為不是被代理人的法律行為，只是其效力歸屬于被代理人。

3、代理與行紀(jì)

行紀(jì)與代理的區(qū)別體現(xiàn)在：(1)行紀(jì)是以行紀(jì)人自己的名義實(shí)施法律行為;代理是以被代理人的名義實(shí)施法律行為(2)行紀(jì)的法律效果先由行紀(jì)人承受，然后通過其他法律關(guān)系(如委托合同)轉(zhuǎn)給委托人;代理的法律效果直接歸屬被代理人享有。(3)行紀(jì)必為有償法律行為;代理既可為有償，亦可為無償。

【例題】下列行為中，屬于代理行為的是( )。

A、代書遺囑行為

B、行紀(jì)行為

C、代人保管物品行為

D、保險(xiǎn)公司業(yè)務(wù)員的攬保行為

答案：D

解析：代理行為是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義與第三人實(shí)施法律行為。保險(xiǎn)公司的業(yè)務(wù)員是在代理權(quán)限內(nèi)，以保險(xiǎn)公司的名義，獨(dú)立地、直接向投保人(第三人)進(jìn)行攬保行為，由被代理人(保險(xiǎn)公司)承擔(dān)保險(xiǎn)合同責(zé)任屬于代理的行為，本題正確答案應(yīng)為D。

二、代理的種類

根據(jù)我國(guó)《民法通則》的規(guī)定，代理可分為以下幾種：委托代理、法定代理和指定代理。

提示：委托代理;授權(quán)委托書“授權(quán)不明”的，被代理人應(yīng)當(dāng)對(duì)第三人承擔(dān)合同責(zé)任，代理人對(duì)第三人負(fù)連帶責(zé)任。

代理權(quán)

(一)濫用代理權(quán)的行為

1、代理他人與自己進(jìn)行民事活動(dòng)(自己代理);

2、代理雙方當(dāng)事人進(jìn)行同一民事行為(雙方代理);

3、代理人與第三人惡意串通，損害被代理人的利益(代理人和第三人惡意串通)。

提示：代理人和第三人惡意串通，損害被代理人利益的，代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，第三人和代理人負(fù)連帶責(zé)任。

三、無權(quán)代理

(一)無權(quán)代理的情形一般包括：1、沒有代理權(quán)的代理行為;2、超越代理權(quán)的代理行為;3、代理權(quán)終止后的代理行為。

(二)無權(quán)代理的法律后果

《合同法》第48條規(guī)定，在無權(quán)代理情況下訂立的合同，屬于效力待定的合同。

解釋：效力待定的情況下在合同成立時(shí)，處于一種待定的狀態(tài)既不能說有效，也不能說無效，從而分別區(qū)分于無效民事行為和可變更可撤銷的民事行為。

1、在效力待定的情況下，被代理人有追認(rèn)和拒絕追認(rèn)的權(quán)力，都屬于形成權(quán)，單方面的意思表示就可以發(fā)生法律效力。

2、相對(duì)人的保護(hù)

(1)催告。在被代理人追認(rèn)前，相對(duì)人可以催告，請(qǐng)求被代理人對(duì)是否追認(rèn)代理權(quán)作出明確的意思表示。根據(jù)法律規(guī)定，相對(duì)人可以催告被代理人在1個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。催告在性質(zhì)上屬于意思通知行為，不屬于形成權(quán)。

(2)撤銷權(quán)。善意相對(duì)人在被代理人行使追認(rèn)權(quán)之前，有權(quán)撤銷其對(duì)無權(quán)代理人已經(jīng)作出的意思表示，此為撤銷權(quán)。

撤銷權(quán)的行使有兩個(gè)條件：①只有善意相對(duì)人才可以行使撤銷權(quán)。如果相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道無權(quán)代理人無權(quán)代理，則不能行使撤銷權(quán)。②撤銷權(quán)的行使必須是本人行使追認(rèn)權(quán)之前。如果被代理人已經(jīng)行使了追認(rèn)權(quán)，則代理行為確定有效，此時(shí)善意相對(duì)人無撤銷權(quán)的行使。

【例題1】根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，被代理人出具的授權(quán)委托書授權(quán)不明的，應(yīng)當(dāng)由( )。

A、被代理人對(duì)第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人不負(fù)責(zé)任

B、代理人對(duì)第三人承擔(dān)民事責(zé)任，被代理人不負(fù)責(zé)任

C、被代理人對(duì)第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任

D、先由代理人對(duì)第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人無法承擔(dān)責(zé)任的，由被代理人承擔(dān)責(zé)任

答案：C

解析：授權(quán)委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)對(duì)第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。

【例題2】下列代理行為中，屬于濫用代理權(quán)的有( )。

A、超越代理權(quán)進(jìn)行代理

B、代理人與第三人惡意串通，損害被代理人利益

C、沒有代理權(quán)而進(jìn)行代理

D、代理他人與自己進(jìn)行民事行為

答案：BD

解析：選項(xiàng)Ac屬于無權(quán)代理。注意濫用代理權(quán)與無權(quán)代理的區(qū)別。

【例題3】2007年7月5日，甲授權(quán)乙以甲的名義將甲的一臺(tái)筆記本電腦出售，價(jià)格不得低于8 000元。乙的好友丙欲以6 000元的價(jià)格購(gòu)買。乙遂對(duì)丙說：“大家都是好朋友，甲說最低要8 000元，但我想6 000元賣給你，他肯定也會(huì)同意的。”乙遂以甲的名義以6 000元將筆記本電腦賣給丙。下列說法中，正確的是( )。

A、該買賣行為無效

B、乙是無權(quán)代理行為

C、乙可以撤銷該行為

D、甲可以追認(rèn)該行為

答案：BD

解析：本題考核無權(quán)代理的法律后果。根據(jù)規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任，該合同屬于效力待定合同，而不直接歸為無效，因此選項(xiàng)A不正確;合同被追認(rèn)之前，“善意相對(duì)人”有撤銷的權(quán)利。本題中乙無撤消權(quán)，當(dāng)人丙也不是“善意相對(duì)人”，因此選項(xiàng)C不正確。本題正確答案應(yīng)選BD。

四、表見代理

表見代理，指無權(quán)代理人的代理行為客觀上存在使相對(duì)人相信其有代理權(quán)的情況，且相對(duì)人主觀上為善意，因而可以向被代理人主張代理的效力。表見代理的構(gòu)成要件1、代理人無代理權(quán);2、相對(duì)人主觀上為善意;3、客觀上有使相對(duì)人相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)的情形;4、相對(duì)人基于這個(gè)客觀情形而與無權(quán)代理人成立民事行為。

解釋：客觀上有使相對(duì)人相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)的情形在實(shí)踐中，通常表現(xiàn)為：(1)合同簽訂人持有被代理人的介紹信或蓋有印章的空白合同書，使得相對(duì)人相信其有代理權(quán);(2)無權(quán)代理人此前曾被授予代理權(quán)，且代理期限尚未結(jié)束，但實(shí)施代理行為時(shí)代理權(quán)已經(jīng)終止;(3)被代理人對(duì)第三人表示已將代理權(quán)授予他人，而實(shí)際并未授權(quán)。

提示：表見代理的法律效果：(1)表見代理對(duì)于本人來說，產(chǎn)生與有權(quán)代理一樣的效果;(2)表見代理對(duì)于相對(duì)人來說，既可以主張其為狹義無權(quán)代理，也可以主張其為表見代理。如果主張狹義無權(quán)代理，則相對(duì)人可以行使善意相對(duì)人的撤銷權(quán)，從而使得整個(gè)代理行為歸于無效。

【例題1】甲公司業(yè)務(wù)經(jīng)理乙長(zhǎng)期在丙餐廳簽單招待客戶，餐費(fèi)由公司按月結(jié)清。后乙因故辭職，月底餐廳前去結(jié)賬時(shí)，甲公司認(rèn)為，乙當(dāng)月的幾次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所簽單的餐費(fèi)。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列選項(xiàng)中，正確的是( )。

A、甲公司應(yīng)當(dāng)付款

B、甲公司應(yīng)當(dāng)付款，乙承擔(dān)連帶責(zé)任

C、甲公司有權(quán)拒絕付款

D、甲公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任

答案：A

解析：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止以后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。

【例題2】張某是某企業(yè)的銷售人員，隨身攜帶蓋有該企業(yè)公章的空白合同書，便于對(duì)外簽約。后張某因收取回扣被企業(yè)除名，但空白合同書未被該企業(yè)收回。張某以此合同書與他人簽訂購(gòu)銷協(xié)議，該購(gòu)銷協(xié)議的性質(zhì)應(yīng)如何認(rèn)定?

A、不成立

B、無效

C、可撤銷

D、成立并生效

答案：D

解析：本題考表見代理?！逗贤ā返?9條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”甲攜帶蓋有乙企業(yè)公章的空白合同書，相對(duì)人有理由據(jù)此認(rèn)為甲具有代理權(quán)，構(gòu)成表見代理。

相關(guān)資料：

2012年注冊(cè)會(huì)計(jì)師考試經(jīng)濟(jì)法預(yù)習(xí)輔導(dǎo)匯總

 編輯推薦：    

2012年注冊(cè)會(huì)計(jì)師考試輔導(dǎo)教材資料》》》

更有2012注冊(cè)會(huì)計(jì)師考試免費(fèi)網(wǎng)絡(luò)資料輔導(dǎo) 》》》

百忙之中 溫馨提示，歡迎制定免費(fèi)短信提醒業(yè)務(wù)   》》》   

與注冊(cè)會(huì)計(jì)師考試考友們?cè)诰€交流請(qǐng)加入注冊(cè)會(huì)計(jì)師考試論壇

（責(zé)任編輯：xll）