注冊會計師

知識點：合同擔(dān)保的基本理論

(一)擔(dān)保方式的特征

擔(dān)保是指法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定的保證合同履行、保障債權(quán)人利益實現(xiàn)的法律措施。擔(dān)保具有從屬性與補(bǔ)充性特征。

1.合同的擔(dān)保方式一般有五種：即保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。

(1)保證、抵押、質(zhì)押和定金，都是依據(jù)當(dāng)事人的合同而設(shè)立，稱為約定擔(dān)保。

(2)留置是直接依據(jù)法律的規(guī)定而設(shè)立，無須當(dāng)事人之間特別約定，稱為法定擔(dān)保。

(3)保證是以保證人的財產(chǎn)和信用為擔(dān)保的基礎(chǔ)，屬于人的擔(dān)保。

(4)抵押、質(zhì)押、留置，是以一定的財產(chǎn)為擔(dān)保的基礎(chǔ)，屬于物的擔(dān)保。

(5)定金是以一定的金錢為擔(dān)保的基礎(chǔ)，稱為金錢擔(dān)保。

2.反擔(dān)保

為了換取擔(dān)保人提供保證、抵押或質(zhì)押等擔(dān)保方式，擔(dān)保人可以要求債務(wù)人為擔(dān)保人的擔(dān)保提供擔(dān)保。這種由債務(wù)人或第三人向該擔(dān)保人提供的擔(dān)保，相對于原擔(dān)保而言被稱為反擔(dān)保。

【舉例】甲公司和乙銀行簽訂貸款合同，丙公司為擔(dān)保人。隨后，甲公司與丙公司簽訂合同，以甲公司的房產(chǎn)作出反擔(dān)保。如果甲公司不能償還到期借款，丙公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)就甲公司房產(chǎn)的拍賣所得在承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的范圍內(nèi)優(yōu)先受償。反擔(dān)保人是債務(wù)人自己。

(1)反擔(dān)保方式可以是債務(wù)人提供的抵押或者質(zhì)押，也可以是其他人提供的保證、抵押或者質(zhì)押。

(2)留置和定金不能作為反擔(dān)保方式。

(3)債務(wù)人親自向原擔(dān)保人提供反擔(dān)保的，保證不得作為反擔(dān)保方式。

(二)擔(dān)保合同的無效

1.擔(dān)保無效的情形

(1)國家機(jī)關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體違法提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。因此給債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

(2)董事、高級管理人員違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。

(3)以法律、法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)或者不可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。

續(xù)表

上市公司對外提供擔(dān)保的特殊規(guī)定(1)上市公司對外擔(dān)保必須經(jīng)董事會或股東大會審議。上市公司的《公司章程》應(yīng)當(dāng)明確股東大會、董事會審批對外擔(dān)保的權(quán)限及違反審批權(quán)限、審議程序的責(zé)任追究制度。

(2)應(yīng)由股東大會審批的對外擔(dān)保，必須經(jīng)董事會審議通過后，方可提交股東大會審批。須經(jīng)股東大會審批的對外擔(dān)保，包括但不限于下列情形：①上市公司及其控股子公司的對外擔(dān)保總額，超過最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)50%以后提供的任何擔(dān)保;②為資產(chǎn)負(fù)債率超過70%的擔(dān)保對象提供的擔(dān)保;③單筆擔(dān)保額超過最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)10%的擔(dān)保;④對股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔(dān)保。

(3)股東大會在審議為股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔(dān)保議案時，該股東或受該實際控制人支配的股東，不得參與該項表決，該項表決由出席股東大會的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。

(4)應(yīng)由董事會審批的對外擔(dān)保，必須經(jīng)出席董事會的2/3以上董事審議同意并作出決議。

董事會——2/3以上董事通過

股東大會——其他股東所持表決關(guān)聯(lián)人回避權(quán)的過半數(shù)通過

2.擔(dān)保合同無效的法律責(zé)任

編輯推薦：

19年注冊會計師零基礎(chǔ)推薦課程 簽協(xié)議

2019年注冊會計師準(zhǔn)考證打印8月5日開始

2019年注冊會計師各科目考試教材變動詳情

（責(zé)任編輯：）

共2頁,當(dāng)前第1頁  第一頁  前一頁  下一頁