注冊(cè)設(shè)備監(jiān)理工程師

2、訴請(qǐng)的確定

根據(jù)上述分析，代理人提出以中標(biāo)合同為依據(jù)要求被告支付工程價(jià)款3559萬元、并確認(rèn)原告依法對(duì)前述款項(xiàng)享有優(yōu)先受償權(quán)的訴訟請(qǐng)求，向上海市第一中級(jí)法院提起訴訟。(與本案觀點(diǎn)無關(guān)的訴訟請(qǐng)求略)

三、訴辯爭執(zhí)與審理結(jié)論

圍繞某建筑公司的訴請(qǐng)，雙方對(duì)“補(bǔ)充協(xié)議”是否黑合同、是否構(gòu)成對(duì)備案合同實(shí)質(zhì)性的改變展開爭論。

關(guān)于“補(bǔ)充協(xié)議”，某房地產(chǎn)公司認(rèn)為屬于帶墊資合同、是對(duì)備案合同的變更，是合法有效的，符合司法解釋第六條墊資有效的原則。我方除申明黑白合同的觀點(diǎn)外，認(rèn)為對(duì)方的解釋不能成立。

通過招投標(biāo)的帶墊資合同應(yīng)該具備以下特點(diǎn)：

第一，帶墊資條件在招標(biāo)文件、合同中有規(guī)定;

第二，該合同是能夠獨(dú)立存在。

而本案的補(bǔ)充協(xié)議僅為改變中標(biāo)合同付款約定而設(shè)立，其目的是為了逃避招標(biāo)投標(biāo)的規(guī)定及政府的監(jiān)管，本身并不能夠獨(dú)立存在。“補(bǔ)充協(xié)議”雖然體現(xiàn)帶墊資內(nèi)容，本身并不能叫帶墊資合同。

正常的合同變更是當(dāng)事人基本的民事權(quán)利，是應(yīng)該得到保護(hù)的，但變更的前提是原合同簽訂后發(fā)生了權(quán)利義務(wù)內(nèi)容變化的客觀情況，如設(shè)計(jì)變更等。本案補(bǔ)充協(xié)議簽訂時(shí)沒有發(fā)生任何客觀事由。

獲得工程款是承包人的基本權(quán)利，也是發(fā)包人應(yīng)該支付的工程對(duì)價(jià)。而工程款的支付超出合理期限，將造成承包人成本增加、利潤減少、投資機(jī)會(huì)喪失，就不構(gòu)成合同的對(duì)價(jià)。

而補(bǔ)充協(xié)議不僅更變了付款時(shí)間及條件，且增加了其它風(fēng)險(xiǎn)因素，顯然不是協(xié)商一致的變更。在爭論過程中，審判法官雖然傾向代理人意見，但無明確的司法解釋。

在本案尚未作出裁決之時(shí)，2004年第14號(hào)司法解釋出臺(tái)了，第21條明確規(guī)定規(guī)定“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同未結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)”，

為本案的處理提供的參考意見，也為雙方的理論之爭畫上了句號(hào)。

值得一提的是，在該司法解釋還未出臺(tái)的2003年，代理人提出以白合同即中標(biāo)合同為依據(jù)結(jié)算工程價(jià)款的觀點(diǎn)，不僅切實(shí)地維護(hù)了委托人的利益，體現(xiàn)了司法解釋的價(jià)值取向，更體現(xiàn)出建緯專業(yè)律師對(duì)法律精神領(lǐng)會(huì)的深刻性和處理實(shí)際問題前瞻性。www.examw.com

同樣值得一提的是，法院對(duì)此案的處理非常藝術(shù)，在依中標(biāo)合同為依據(jù)結(jié)算工程價(jià)款的前提下，關(guān)于下浮率，根據(jù)中標(biāo)通知書下浮4%，，補(bǔ)充協(xié)議下浮2%，而備案合同沒有下浮規(guī)定的實(shí)際情況，居中調(diào)解，雙方達(dá)成下浮2%的一致意見，

至此，此案的工程價(jià)款的支付及下浮問題全部解決。

黑白合同在實(shí)踐中的認(rèn)定及運(yùn)用

一、基本案情

某建筑公司投標(biāo)某房地產(chǎn)公司投資開發(fā)的位于上海浦東新區(qū)孫橋鎮(zhèn)黃埔花園二期住宅工程，于2001年7月23日取得中標(biāo)通知書。通知書載明建筑面積34245平方米，總造價(jià)2789萬元，工期260天，工程結(jié)算按總造價(jià)下浮4%，

要求7月30日簽訂《建設(shè)工程合同》。2001年7月26日，雙方簽訂《建設(shè)工程合同》及“補(bǔ)充協(xié)議”各一份，7月30日簽訂《建設(shè)工程合同》并在招投標(biāo)辦公室備案、依此合同交納了定額管理費(fèi)。

同年8月29日，雙方對(duì)7月30日合同進(jìn)行了工商鑒證。前后兩份《工程建設(shè)合同》的總造價(jià)分別為2489萬元及2789萬元，主要條款如工期、質(zhì)量、工程款支付等規(guī)定相同。

工程價(jià)款的計(jì)算及支付，合同規(guī)定“價(jià)款采用預(yù)算及竣工審計(jì)的方式”，調(diào)整依據(jù)為“上海市九三定額綜合預(yù)算價(jià)及2001年9月工程造價(jià)信息中準(zhǔn)價(jià)”，

“開工前7日內(nèi)支付本年度工程款的25%(計(jì)320萬元)，分8個(gè)月扣回”;進(jìn)度款“按每月工程師審定的進(jìn)度款減預(yù)付款的1/8乘97%，支付上月進(jìn)度款，每月五日前支付”。驗(yàn)收合格后，留3%為保修金。

工程結(jié)算沒有下浮的規(guī)定。此外，工程的樁基、鋁合金門窗、電梯、防盜門由發(fā)包人指定分包，有線電視、電話、防盜監(jiān)控等弱點(diǎn)系統(tǒng)及室外的水、電、煤安裝、道路、綠化等不在本合同范圍之內(nèi)。

“補(bǔ)充協(xié)議”內(nèi)容主要體現(xiàn)在付款方面，工程預(yù)付款50萬元，單體主體竣工驗(yàn)收合格付30%，剩余70%工程款在全部工程竣工驗(yàn)收合格后的一年內(nèi)扣除保修金后分期付清?？傇靸r(jià)下浮2%為工程結(jié)算款。

某建筑公司于2002年10月28日請(qǐng)求甲方對(duì)其工程進(jìn)行驗(yàn)收并將工程結(jié)算資料交予甲方。工程總造價(jià)為4321萬元。業(yè)主于2003年5月20日組織驗(yàn)收，工程質(zhì)量合格。

組織驗(yàn)收時(shí)某房地產(chǎn)公司共付款1192萬元，比中標(biāo)合同約定金額少付2993萬元。某建筑公司多次要求支付工程款，某房地產(chǎn)公司均以“補(bǔ)充協(xié)議”付款時(shí)間未到，整體工程尚未竣工等因素予以拒絕。

某建筑公司在2003年7月向本所律師魏康壽、張海燕咨詢并全權(quán)委托代為解決工程款拖欠問題。代理人在分析案件事實(shí)后，于2003年8月向上海市第一中級(jí)法院提起了訴訟。

黑白合同的法律分析及處理

1、黑白合同的法律分析

根據(jù)案件事實(shí)的分析以及對(duì)《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《合同法》等實(shí)質(zhì)精神的理解，結(jié)合本所代理工程款糾紛的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，在14號(hào)司法解釋未出臺(tái)之前，

我們得出《建設(shè)工程合同》與補(bǔ)充協(xié)議屬于黑白合同，黑合同無效，應(yīng)以白合同結(jié)算工程款的結(jié)論。

黑白合同也稱“陰陽合同”，就是經(jīng)過招投標(biāo)的工程，發(fā)包人與承包人之間就同一建設(shè)工程簽訂兩份不同版本的合同，其中一份是經(jīng)過備案的中標(biāo)合同，另一份是內(nèi)容與中標(biāo)合同不一致的私下協(xié)議。

備案的、接受政府監(jiān)管的合同叫白合同，與招投標(biāo)法相違背的、私下操作的合同叫黑合同。在實(shí)踐中，黑合同的簽訂時(shí)間可能在白合同之前、也可能之后，也可能是同一天，但其內(nèi)容均是對(duì)白合同的改變，

要么降低工程價(jià)款、下浮讓利、增加付款條件、延長付款期限、墊資、支付保證金、縮短工期、肢解工程等，黑白合同的簽訂時(shí)間、形式及內(nèi)容雖然多種多樣，

但其判斷標(biāo)準(zhǔn)有二：一是是否針對(duì)同一工程項(xiàng)目，二是黑合同對(duì)白合同是否存在有實(shí)質(zhì)性的違反，如果是對(duì)白合同的具體問題的修改補(bǔ)充則不應(yīng)作為黑合同。黑合同因違反合同法及招投標(biāo)法的禁止性規(guī)定而無效。

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