企業(yè)法律顧問

三、案例分析題（每題2分。由單選和多選組成。錯(cuò)選，本題不得分；少選，所選的每個(gè)選項(xiàng)得0.5分）

【真題試題】（2011年案例分析第61～65題）

甲公司與乙公司簽訂一份買賣合同。合同約定：乙公司供給甲公司生產(chǎn)的M型號(hào)的照相機(jī)2000臺(tái)，每臺(tái)單位500元；甲公司交付定金25萬元；如果一方違約，則應(yīng)支付總價(jià)款的10%作為違約金。合同簽訂后，甲公司立即將25萬元定金交付乙公司，并很快與丙公司就同一批照相機(jī)簽訂了一份買賣合同，每臺(tái)照相機(jī)單價(jià)600元。后乙公司沒有按期履行合同。由此導(dǎo)致甲公司無法履行與丙公司之間的合同，為此甲公司賠償了丙公司的實(shí)際損失23萬元。 61.作為甲公司的法律顧問，為了更好地維護(hù)甲公司的權(quán)益，依法應(yīng)當(dāng)要求乙公司（?。?/p>

A.雙倍返還定金

B.增加支付違約金

C.支付合同約定的定金

D.支付法定的定金

【真題解析】

本題考查的知識(shí)點(diǎn)是合同違約賠償?shù)闹鲝??！逗贤ā返?15條規(guī)定，當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。第116條規(guī)定，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。本題中，甲乙公司既約定了違約金又約定了定金。因此，作為甲公司的法律顧問應(yīng)選擇對(duì)甲公司最為有利的請(qǐng)求權(quán)主張。根據(jù)合同約定，因乙公司違約造成甲公司損失的違約金為總價(jià)款的10%，即2000×500×10%=100000元；定金為25萬元，當(dāng)收受定金的乙公司違約時(shí)，應(yīng)雙倍返還定金50萬元。但是，根據(jù)《擔(dān)保法》第91條規(guī)定，定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20%。因此，本題中，甲公司可以向乙公司主張返還的定金最高為2000×500×20%=200000（元）。違約金雙方約定為10萬元，但是，因乙公司違約造成甲公司向丙公司實(shí)際賠償款為23萬元。根據(jù)《合同法》第114條規(guī)定，約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加。因此，相比較定金賠償20萬元而言，主張乙公司增加支付違約金更好地維護(hù)甲公司的利益。因此，正確答案是B。

62.關(guān)于本案定金的說法，正確的是（　）。

A.定金的數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的20%

B.定金的數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的25%

C.定金的數(shù)額超過主合同標(biāo)的額的20%，定金條款無效

D.定金的數(shù)額超過主合同標(biāo)的額的25%，超過的部分，人民法院不予支持

【真題解析】

本題考查的知識(shí)點(diǎn)是合同定金的最高限額。《擔(dān)保法》第91條規(guī)定，定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20%。因此，正確答案是AD。

63.關(guān)于本案違約金的說法，正確的是（　）。

A.當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款

B.當(dāng)事人約定違約金或者定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以同時(shí)主張適用違約金和定金條款

C.約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加

D.約定的違約金超過造成損失的25%的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少

【真題解析】

本題考查的知識(shí)點(diǎn)是合同定金與違約金條款的適用及相應(yīng)的數(shù)額限制?！逗贤ā返?16條規(guī)定，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。第114條規(guī)定，約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加。因此，正確答案是AC。

64.如果乙公司本已準(zhǔn)備了2000臺(tái)照相機(jī)，但在履行期到來之前因突發(fā)地震而全部滅失，關(guān)于乙公司是否應(yīng)向甲公司承擔(dān)責(zé)任的說法，正確的是（?。?。

A.根據(jù)地震的影響，應(yīng)免除乙公司的定金責(zé)任，但不應(yīng)免除乙公司的違約責(zé)任

B.根據(jù)地震的影響，應(yīng)部分或者全部免除乙公司的責(zé)任

C.乙公司因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知甲公司并在合理期限內(nèi)提供證明

D.乙公司因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知甲公司或者在合理期限內(nèi)提供證明

【真題解析】

本題考查的知識(shí)點(diǎn)是不可抗力發(fā)生時(shí)合同違約責(zé)任的承擔(dān)?！逗贤ā返?17條規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。第118條規(guī)定，當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。因此，正確答案是BD。

65.如果乙公司不能履行合同的原因是相鄰的丁公司失火（因消防設(shè)施不完善所致），使乙公司的庫(kù)房起火，2000臺(tái)照相機(jī)滅失。對(duì)此，正確的說法是（?。?/p>

A.乙公司應(yīng)當(dāng)向甲公司承擔(dān)違約責(zé)任

B，丁公司應(yīng)當(dāng)向甲公司承擔(dān)違約責(zé)任

C.乙公司應(yīng)當(dāng)向丙公司承擔(dān)違約責(zé)任

D.乙公司只有返還定金的義務(wù)

【真題解析】

本題考查的知識(shí)點(diǎn)是因第三人原因造成違約時(shí)責(zé)任的承擔(dān)?！逗贤ā返?21規(guī)定，當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。因此，正確答案是A。

【真題試題】（2011年案例分析第66～70題）

2001年1月，乙飯店與張某簽訂合作經(jīng)營(yíng)飯店協(xié)議，聘請(qǐng)張某為該店廚師。同年3月，乙飯店在該店門上方懸掛“正宗大湯包子第四代傳人張某”為內(nèi)容牌匾。其中“大湯”為大字，其余為小字。該店自2001年3月起經(jīng)營(yíng)包子，并將“大湯”作為商標(biāo)向商標(biāo)局提出注冊(cè)申請(qǐng)。此時(shí)，多年經(jīng)營(yíng)大湯包子的甲飲食公司（1990年12月取得“大湯”牌商標(biāo)注冊(cè)證），發(fā)現(xiàn)乙飯店及張某的行為后，即向有關(guān)部門要求保護(hù)其商標(biāo)專用權(quán)。張某和乙飯店辯稱，制作懸掛的牌匾是對(duì)張某個(gè)人身份的宣傳，且已經(jīng)向商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)，甲公司因其注冊(cè)商標(biāo)已經(jīng)超過有效期，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

66.關(guān)于甲飲食公司是否享有“大湯”牌商標(biāo)專用權(quán)的說法，正確的是（?。?。

A.甲飲食公司享有“大湯”商標(biāo)專用權(quán)

B.甲飲食公司對(duì)“大湯”商標(biāo)享有優(yōu)先權(quán)

C.甲飲食公司的商標(biāo)未注銷

D.甲飲食公司的商標(biāo)已注銷

【真題解析】

本題考查的知識(shí)點(diǎn)是商標(biāo)專用權(quán)的主體?！渡虡?biāo)法》第37條規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)的有效期為10年，自核準(zhǔn)注冊(cè)之日起計(jì)算。第38條規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)有效期滿，需要繼續(xù)使用的，應(yīng)當(dāng)在期滿前6個(gè)月內(nèi)申請(qǐng)續(xù)展注冊(cè)；在此期間未能提出申請(qǐng)的，可以給予6個(gè)月的寬展期。寬展期滿仍未提出申請(qǐng)的，注銷其注冊(cè)商標(biāo)。每次續(xù)展注冊(cè)的有效期為10年。甲飲食公司對(duì)“大湯”商標(biāo)的專用權(quán)自1990年12月至2000年12月，加上6個(gè)月的寬展期，因此，此時(shí)甲仍為“大湯”商標(biāo)的專用權(quán)人。因此，正確答案是AC。

67.關(guān)于張某與乙飯店的行為是否構(gòu)成侵權(quán)的說法，正確的是（?。?。

A.乙飯店的行為構(gòu)成侵權(quán)

B.張某與乙飯店的行為構(gòu)成共同侵權(quán)

C.“大湯”商標(biāo)有效期已滿，任何人均可使用

D.“大湯”包子創(chuàng)始人的后代傳人可以使用“大湯”的牌匾

【真題解析】

本題考查的知識(shí)點(diǎn)是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為?！渡虡?biāo)法》第52規(guī)定，有下列行為之一的，均屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)：（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的；（二）銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品的；（三）偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者銷售偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的；（四）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人同意，更換其注冊(cè)商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場(chǎng)的；（五）給他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的?！斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場(chǎng)交易，損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手：（一）假冒他人的注冊(cè)商標(biāo)；（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購(gòu)買者誤認(rèn)為是該知名商品；（三）擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品；（四）在商品上偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對(duì)商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示。因此，正確答案是A。

68.根據(jù)商標(biāo)法，“大湯”商標(biāo)屬于（?。?。

A.商品商標(biāo)

B.服務(wù)商標(biāo)

C.證明商標(biāo)

D.文字商標(biāo)

【真題解析】

本題考查的知識(shí)點(diǎn)是商標(biāo)的分類。依不同標(biāo)準(zhǔn)，商標(biāo)可作不同分類：按商標(biāo)適用對(duì)象劃分，商標(biāo)分為商品商標(biāo)（即用于商品，表明商標(biāo)來源）、服務(wù)商標(biāo)（將一個(gè)企業(yè)提供的服務(wù)與其他企業(yè)提供的服務(wù)區(qū)別開來的標(biāo)志）；按商標(biāo)的用途劃分，商標(biāo)分為聯(lián)合商標(biāo)、營(yíng)業(yè)商標(biāo)、等級(jí)商標(biāo)和證明商標(biāo)等；按商標(biāo)的構(gòu)成要素劃分，商標(biāo)分為文字商標(biāo)、圖形商標(biāo)、記號(hào)商標(biāo)、組合商標(biāo)、立體商標(biāo)和非形象商標(biāo)等。因此，正確答案是BD。

69.關(guān)于張某與乙飯店申請(qǐng)“大湯”商標(biāo)注冊(cè)行為的說法，正確的是（　）。

A.張某與乙飯店已經(jīng)申請(qǐng)對(duì)“大湯”商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)，因此應(yīng)受法律保護(hù)

B.“大湯”包子創(chuàng)始人的后代傳人對(duì)“大湯”包子申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)享有優(yōu)先權(quán)

C.“大湯”包子創(chuàng)始人的后代傳人可以使用該商標(biāo)，無需申請(qǐng)注冊(cè)

D.商標(biāo)局應(yīng)駁回張某與乙飯店申請(qǐng)的“大湯”商標(biāo)

【真題解析】

本題考查的知識(shí)點(diǎn)是對(duì)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)行為的處理?！渡虡?biāo)法》第28條規(guī)定，申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊(cè)的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請(qǐng)，不予公告。因此，正確答案是D。

70.關(guān)于本案糾紛的說法，正確的是（　）。

A.本案利害關(guān)系人可以向人民法院起訴，也可以請(qǐng)求工商行政管理部門處理

B.本案利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)先向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)裁定

C.注冊(cè)商標(biāo)的有效期為10年，自核準(zhǔn)注冊(cè)之日起計(jì)算

D.注冊(cè)商標(biāo)的有效期為10年，自申請(qǐng)注冊(cè)之日起計(jì)算

【真題解析】

本題考查的知識(shí)點(diǎn)是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)糾紛的處理和注冊(cè)商標(biāo)的有效期?！渡虡?biāo)法》第53條規(guī)定，有本法第52條所列侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為之一，引起糾紛的，由當(dāng)事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，商標(biāo)注冊(cè)人或者利害關(guān)系人可以向人民法院起訴，也可以請(qǐng)求工商行政管理部門處理。第37條規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)的有效期為10年，自核準(zhǔn)注冊(cè)之日起計(jì)算。因此，正確答案是AC。

【真題試題】（2011年案例分析第71～75題）

杭州甲化工廠與南京乙化工公司在蘇州簽訂了一份化工原料買賣合同，雙方約定由杭州甲化工廠用灌裝車向南京乙化工公司發(fā)運(yùn)化工原料共50噸，貨到付款。沒有約定合同爭(zhēng)議管轄地。南京乙化工公司又將其中的30噸轉(zhuǎn)讓給武漢丙化學(xué)品公司，而承運(yùn)該批貨物的南京丁運(yùn)輸公司駛往武漢的貨輪在安慶江面撞上重慶戊輪船公司正常行駛的客輪，部分化工原料泄漏至江面，污染了沿江水產(chǎn)養(yǎng)殖場(chǎng)。

71.如果杭州甲化工廠起訴南京乙化工公司，要求給付貨款，則具有管轄權(quán)的法院是（?。?/p>

A.杭州市有關(guān)人民法院

B.南京市有關(guān)人民法院

C.蘇州市有關(guān)人民法院

D.武漢市有關(guān)人民法院

【真題解析】

本題考查的知識(shí)點(diǎn)是合同糾紛的管轄法院確定?！睹袷略V訟法》第24條規(guī)定，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。《合同法》第62條規(guī)定，當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：（三）履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。因此，正確答案是AB。

72.如果杭州甲化工廠向有管轄權(quán)的人民法院起訴，南京乙化工公司應(yīng)訴答辯。在庭審中南京乙化工公司主張起訴前雙方曾以傳真方式進(jìn)行協(xié)商，合意由上海仲裁委員會(huì)仲裁，并出示了相應(yīng)的證據(jù)。

對(duì)此，人民法院下列做法中，錯(cuò)誤的是（?。?。

A.裁定終結(jié)訴訟，由當(dāng)事人向上海仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁

B.裁定傳真函不是仲裁協(xié)議的有效形式，應(yīng)繼續(xù)審理

C.審理該案的法院已取得管轄權(quán)，應(yīng)繼續(xù)審理

D.裁定駁回起訴

【真題解析】

本題考查的知識(shí)點(diǎn)是特定情形下人民法院對(duì)簽訂仲裁協(xié)議的雙方糾紛的處理?！吨俨梅ā返?6條規(guī)定，當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前提交仲裁協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴，但仲裁協(xié)議無效的除外；另一方在首次開庭前未對(duì)人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協(xié)議，人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。本題中，南京乙公司在庭審中才主張雙方曾就爭(zhēng)議處理約定了仲裁條款，人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。正確答案是ABD。

73.如果南京乙化工公司因貨物損失對(duì)南京丁運(yùn)輸公司提起訴訟，雙方未在合同中約定管轄法院，則對(duì)本案有管轄權(quán)的法院是（?。?。

A.南京市有關(guān)人民法院

B.武漢市有關(guān)人民法院

C.安慶市有關(guān)人民法院

D.杭州市有關(guān)人民法院

【真題解析】

本題考查的知識(shí)點(diǎn)是運(yùn)輸合同糾紛的管轄法院確定?！睹袷略V訟法》第28條規(guī)定，因鐵路、公路、水上、航空運(yùn)輸和聯(lián)合運(yùn)輸合同糾紛提起的訴訟，由運(yùn)輸始發(fā)地、目的地或者被告住所地人民法院管轄。因此，正確答案是AB。

74.如果杭州甲化工廠與南京乙化工公司在簽訂合同時(shí)欲約定管轄法院，那么，雙方當(dāng)事人可以約定的管轄法院有（?。?。

A.南京市有關(guān)人民法院

B.蘇州市有關(guān)人民法院

C.安慶市有關(guān)人民法院

D.杭州市有關(guān)人民法院

【真題解析】

本題考查的知識(shí)點(diǎn)是約定管轄的選擇?！睹袷略V訟法》第25條規(guī)定，合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對(duì)級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定。因此，正確答案是ABD。

75.如果沿江受到化工原料污染的水產(chǎn)養(yǎng)殖戶欲提起損害賠償訴訟，具有管轄權(quán)的法院是（　）。

A.安慶市有關(guān)人民法院

B.南京市有關(guān)人民法院

C.杭州市有關(guān)人民法院

D.重慶市有關(guān)人民法院

【真題解析】

本題考查的知識(shí)點(diǎn)是侵權(quán)糾紛管轄的確定。《民事訴訟法》第29條規(guī)定，因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。因此，正確答案是AB。

【真題試題】（2011年案例分析第76～80題）

2010年2月，北京市巨龍公司與天津市平洋公司簽訂了一份技術(shù)開發(fā)合同，商定雙方共同開發(fā)手寫式筆記本電腦，合同中的仲裁條款約定：因履行本合同發(fā)生爭(zhēng)議，應(yīng)提交石家莊仲裁委員會(huì)仲裁解決，2010年8月，雙方在履行合同過程中發(fā)生爭(zhēng)議，北京巨龍公司向石家莊仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，石家莊仲裁委員會(huì)受理了此案。

76.雙方在仲裁過程中對(duì)仲裁事宜所作的下列約定中，有效的是（?。?/p>

A.如一方不服從石家莊仲裁委員會(huì)的仲裁裁決，則可向雙方所在地仲裁委員會(huì)另行申請(qǐng)仲裁

B.即使達(dá)不成調(diào)解協(xié)議，也以調(diào)解書的形式結(jié)案

C.雙方達(dá)成和解協(xié)議，仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書

D.雙方對(duì)仲裁裁決不得申請(qǐng)撤銷

【真題解析】

本題考查的知識(shí)點(diǎn)是仲裁協(xié)議的效力?！吨俨梅ā返?條規(guī)定，仲裁實(shí)行一裁終局的制度。裁決作出后，當(dāng)事人就同一糾紛再申請(qǐng)仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁委員會(huì)或者人民法院不予受理。裁決被人民法院依法裁定撤銷或者不予執(zhí)行的，當(dāng)事人就該糾紛可以根據(jù)雙方重新達(dá)成的仲裁協(xié)議申請(qǐng)仲裁，也可以向人民法院起訴。第51條規(guī)定，仲裁庭在作出裁決前，可以先行調(diào)解。當(dāng)事人自愿調(diào)解的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)調(diào)解。調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出裁決。第49條規(guī)定，達(dá)成和解協(xié)議的，可以請(qǐng)求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請(qǐng)。第58條規(guī)定，當(dāng)事人提出證據(jù)證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會(huì)所在地的中級(jí)人民法院申請(qǐng)撤銷裁決：（一）沒有仲裁協(xié)議的；（二）裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會(huì)無權(quán)仲裁的；（三）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；（四）裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的；（五）對(duì)方當(dāng)事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的；（六）仲裁員在仲裁該案時(shí)有索賄受賄，徇私舞弊，枉法裁決行為的。人民法院經(jīng)組成合議庭審查核實(shí)裁決有前款規(guī)定情形之一的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷。因此，正確答案是C。

77.仲裁庭組成后，在審理過程中，首席仲裁員因法定回避原因不能繼續(xù)履行職責(zé)。依法重新選定仲裁員后，對(duì)于已進(jìn)行的仲裁程序如何處理，下列說法中，正確的是（?。?。。

A.仲裁庭可以自行決定已進(jìn)行的仲裁程序是否重新進(jìn)行

B.當(dāng)事人可以請(qǐng)求已進(jìn)行的仲裁程序重新進(jìn)行，是否準(zhǔn)許，由仲裁庭決定

C.不能對(duì)已進(jìn)行的仲裁程序重新進(jìn)行

D.如果已經(jīng)開庭審理完畢，則不能重新進(jìn)行

【真題解析】

本題考查的知識(shí)點(diǎn)是仲裁員回避后對(duì)已進(jìn)行的仲裁程序的處理?！吨俨梅ā返?7條規(guī)定，仲裁員因回避或者其他原因不能履行職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)依照本法規(guī)定重新選定或者指定仲裁員。因回避而重新選定或者指定仲裁員后，當(dāng)事人可以請(qǐng)求已進(jìn)行的仲裁程序重新進(jìn)行，是否準(zhǔn)許，由仲裁庭決定；仲裁庭也可以自行決定已進(jìn)行的仲裁程序是否重新進(jìn)行。因此，正確答案是AB。

78.在審理過程中，巨龍公司申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，即凍結(jié)平洋公司的銀行存款20萬元，或查封、扣押其等值財(cái)產(chǎn)，仲裁委員會(huì)對(duì)此申請(qǐng)的正確處理辦法是（?。?/p>

A.將當(dāng)事人的申請(qǐng)依民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定提交人民法院

B.責(zé)令申請(qǐng)人提供20萬元擔(dān)保，否則不將申請(qǐng)?zhí)峤蝗嗣穹ㄔ?/p>

C.告知當(dāng)事人直接向有關(guān)人民法院提出財(cái)產(chǎn)保全的申請(qǐng)

D.通知有關(guān)銀行凍結(jié)被申請(qǐng)人存款或請(qǐng)求人民法院協(xié)助扣押、查封被申請(qǐng)人價(jià)值20萬元的財(cái)產(chǎn)

【真題解析】

本題考查的知識(shí)點(diǎn)是仲裁委員會(huì)對(duì)當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)的處理?！吨俨梅ā返?8條規(guī)定，一方當(dāng)事人因另一方當(dāng)事人的行為或者其他原因，可能使裁決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的，可以申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全。當(dāng)事人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的，仲裁委員會(huì)應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請(qǐng)依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定提交人民法院。申請(qǐng)有錯(cuò)誤的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)賠償被申請(qǐng)人因財(cái)產(chǎn)保全所遭受的損失。因此，正確答案是A。

79.本案仲裁裁決書作出時(shí)，北京市巨龍公司選定的仲裁員對(duì)裁決持不同意見，該仲裁員下列做法中，正確的是（?。?/p>

A.在裁決書上簽名

B.不在裁決書上簽名

C.向仲裁委員會(huì)提出申請(qǐng)，要求仲裁委員會(huì)對(duì)裁決書的裁決進(jìn)行審查

D.要求仲裁庭在裁決書中補(bǔ)充說明自己對(duì)案件的裁決意見

【真題解析】

本題考查的知識(shí)點(diǎn)是仲裁裁決作出時(shí)出現(xiàn)爭(zhēng)議時(shí)的處理?！吨俨梅ā返?3規(guī)定，裁決應(yīng)當(dāng)按照多數(shù)仲裁員的意見作出，少數(shù)仲裁員的不同意見可以記入筆錄。仲裁庭不能形成多數(shù)意見時(shí)，裁決應(yīng)當(dāng)按照首席仲裁員的意見作出。第54條規(guī)定，對(duì)裁決持不同意見的仲裁員，可以簽名，也可以不簽名。因此，正確答案是ABD。

80.如果本案仲裁裁決作出后，雙方當(dāng)事人均不服，認(rèn)為仲裁庭的組成違反法定程序，該仲裁委員會(huì)隨后也發(fā)現(xiàn)該仲裁庭組成違反法定程序，對(duì)此，下列說法中，正確的是（　）。

A.巨龍公司與平洋公司可以再次提起仲裁

B.該仲裁委員會(huì)可以變更已生效的裁決，重新作出新的裁決

C.巨龍公司與平洋公司可以請(qǐng)求人民法院撤銷該仲裁裁決

D.巨龍公司與平洋公司可以向人民法院另行起訴，人民法院應(yīng)予受理

【真題解析】

本題考查的知識(shí)點(diǎn)是對(duì)違反法定程序的仲裁裁決當(dāng)事人的救濟(jì)措施。《仲裁法》第58條規(guī)定，當(dāng)事人提出證據(jù)證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會(huì)所在地的中級(jí)人民法院申請(qǐng)撤銷裁決：（三）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的。人民法院經(jīng)組成合議庭審查核實(shí)裁決有前款規(guī)定情形之一的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷。因此，正確答案是C。

【真題試題】（2011年案例分析第81～85題）

金榜公司、科巨公司于2003年共同出資設(shè)立金科商貿(mào)有限公司（以下簡(jiǎn)稱金科公司），注冊(cè)資本5000萬元。至2009年，金科公司出現(xiàn)財(cái)務(wù)危機(jī)，資不抵債，現(xiàn)金流嚴(yán)重不足。其主要債務(wù)情況如下：（1）拖欠職工工資累計(jì)達(dá)800萬元。（2）欠甲商業(yè)銀行5000萬元貸款，尚未到期，該筆貸款以金科公司自有的100輛貨車作抵押擔(dān)保。（3）欠乙商業(yè)銀行1000萬元無擔(dān)保貸款到期不能清償，乙商業(yè)銀行根據(jù)生效的法律文書已經(jīng)向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。

81.如果要啟動(dòng)金科公司破產(chǎn)程序，有權(quán)向人民法院提出破產(chǎn)申請(qǐng)的是（?。?。

A.金科公司

B.甲商業(yè)銀行

C.乙商業(yè)銀行

D.金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)

【真題解析】

本題考查的知識(shí)點(diǎn)是破產(chǎn)申請(qǐng)人的范圍?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第7條規(guī)定，債務(wù)人有本法第2條規(guī)定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破產(chǎn)清算申請(qǐng)。債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，債權(quán)人可以向人民法院提出對(duì)債務(wù)人進(jìn)行重整或者破產(chǎn)清算的申請(qǐng)。企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢，資產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，依法負(fù)有清算責(zé)任的人應(yīng)當(dāng)向人民法院申請(qǐng)破產(chǎn)清算。因此，正確答案是ABC。

82.如果人民法院裁定受理該破產(chǎn)申請(qǐng)，下列說法中，正確的是（?。?/p>

A.金科公司的財(cái)產(chǎn)即成為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)

B.金科公司的財(cái)務(wù)人員均不得離開住所地

C.為甲商業(yè)銀行貸款設(shè)定的抵押擔(dān)保應(yīng)當(dāng)解除

D.乙商業(yè)銀行申請(qǐng)的強(qiáng)制執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)中止

【真題解析】

本題考查的知識(shí)點(diǎn)是人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)的效力?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第107條規(guī)定，債務(wù)人被宣告破產(chǎn)后，債務(wù)人稱為破產(chǎn)人，債務(wù)人財(cái)產(chǎn)稱為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)時(shí)對(duì)債務(wù)人享有的債權(quán)稱為破產(chǎn)債權(quán)。第15條規(guī)定，自人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)的裁定送達(dá)債務(wù)人之日起至破產(chǎn)程序終結(jié)之日，債務(wù)人的有關(guān)人員承擔(dān)下列義務(wù)：（四）未經(jīng)人民法院許可，不得離開住所地。前款所稱有關(guān)人員，是指企業(yè)的法定代表人；經(jīng)人民法院決定，可以包括企業(yè)的財(cái)務(wù)管理人員和其他經(jīng)營(yíng)管理人員。第19條規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，有關(guān)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的保全措施應(yīng)當(dāng)解除，執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)中止。因此，正確答案是D。

83.如果金科公司進(jìn)入破產(chǎn)程序，則甲商業(yè)銀行有權(quán)（?。?。

A.申報(bào)債權(quán)

B.擔(dān)任管理人

C.對(duì)重整計(jì)劃草案進(jìn)行表決

D.對(duì)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的變價(jià)方案進(jìn)行表決

【真題解析】

本題考查的知識(shí)點(diǎn)是破產(chǎn)程序中擔(dān)保債權(quán)人的權(quán)利?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第59條規(guī)定，依法申報(bào)債權(quán)的債權(quán)人為債權(quán)人會(huì)議的成員，有權(quán)參加債權(quán)人會(huì)議。享有表決權(quán)。債權(quán)尚未確定的債權(quán)人，除人民法院能夠?yàn)槠湫惺贡頉Q權(quán)而臨時(shí)確定債權(quán)額的以外，不得行使表決權(quán)。對(duì)債務(wù)人的特定財(cái)產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的債權(quán)人，未放棄優(yōu)先受償權(quán)利的，對(duì)于本法第61條第1款第7項(xiàng)、第10項(xiàng)規(guī)定的事項(xiàng)不享有表決權(quán)。第61條規(guī)定，債權(quán)人會(huì)議行使下列職權(quán)：（一）核查債權(quán)；（二）申請(qǐng)人民法院更換管理人，審查管理人的費(fèi)用和報(bào)酬；（三）監(jiān)督管理人；（四）選任和更換債權(quán)人委員會(huì)成員；（五）決定繼續(xù)或者停止債務(wù)人的營(yíng)業(yè)；（六）通過重整計(jì)劃；（七）通過和解協(xié)議；（八）通過債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的管理方案；（九）通過破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的變價(jià)方案；（十）通過破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的分配方案；（十一）人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人會(huì)議行使的其他職權(quán)。因此，正確答案是ACD。

84.如果金科公司進(jìn)入破產(chǎn)程序，則金科公司的職工有權(quán)（?。?/p>

A.擔(dān)任管理人

B.選派代表列席債權(quán)人會(huì)議

C.選派代表?yè)?dān)任債權(quán)人委員會(huì)成員

D.對(duì)重整計(jì)劃草案進(jìn)行表決

【真題解析】

本題考查的知識(shí)點(diǎn)是破產(chǎn)企業(yè)職工在破產(chǎn)程序中的權(quán)利。《企業(yè)破產(chǎn)法》第59條規(guī)定，債權(quán)人會(huì)議應(yīng)當(dāng)有債務(wù)人的職工和工會(huì)的代表參加，對(duì)有關(guān)事項(xiàng)發(fā)表意見。第67條規(guī)定，債權(quán)人會(huì)議可以決定設(shè)立債權(quán)人委員會(huì)。債權(quán)人委員會(huì)由債權(quán)人會(huì)議選任的債權(quán)人代表和1名債務(wù)人的職工代表或者工會(huì)代表組成。因此，正確答案是BCD。

85.如果金科公司進(jìn)入破產(chǎn)程序，下列支出中，屬于破產(chǎn)費(fèi)用的是（?。?。

A.該破產(chǎn)案件的訴訟費(fèi)用

B.拍賣金科公司車輛支出的費(fèi)用

C.債權(quán)人參加債權(quán)人會(huì)議的交通費(fèi)用

D.管理人的報(bào)酬

【真題解析】

本題考查的知識(shí)點(diǎn)是破產(chǎn)費(fèi)用的范圍?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第41條規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后發(fā)生的下列費(fèi)用為破產(chǎn)費(fèi)用：（一）破產(chǎn)案件的訴訟費(fèi)用；（二）管理、變價(jià)和分配債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的費(fèi)用；（三）管理人執(zhí)行職務(wù)的費(fèi)用、報(bào)酬和聘用工作人員的費(fèi)用。因此，正確答案是ABD。

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