企業(yè)法律顧問

三、案例分析題(每題2分。由單選和多選組成。錯(cuò)選，本題不得分;少選，所選的每個(gè)選項(xiàng)得0.5分)

【真題試題】(2011年案例分析第61～65題)

甲公司與乙公司簽訂一份買賣合同。合同約定：乙公司供給甲公司生產(chǎn)的M型號(hào)的照相機(jī)2000臺(tái)，每臺(tái)單位500元;甲公司交付定金25萬元;如果一方違約，則應(yīng)支付總價(jià)款的10%作為違約金。合同簽訂后，甲公司立即將25萬元定金交付乙公司，并很快與丙公司就同一批照相機(jī)簽訂了一份買賣合同，每臺(tái)照相機(jī)單價(jià)600元。后乙公司沒有按期履行合同。由此導(dǎo)致甲公司無法履行與丙公司之間的合同，為此甲公司賠償了丙公司的實(shí)際損失23萬元。 61.作為甲公司的法律顧問，為了更好地維護(hù)甲公司的權(quán)益，依法應(yīng)當(dāng)要求乙公司(　)。

A.雙倍返還定金

B.增加支付違約金

C.支付合同約定的定金

D.支付法定的定金

【真題解析】

本題考查的知識(shí)點(diǎn)是合同違約賠償?shù)闹鲝??！逗贤ā返?15條規(guī)定，當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。第116條規(guī)定，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。本題中，甲乙公司既約定了違約金又約定了定金。因此，作為甲公司的法律顧問應(yīng)選擇對(duì)甲公司最為有利的請(qǐng)求權(quán)主張。根據(jù)合同約定，因乙公司違約造成甲公司損失的違約金為總價(jià)款的10%，即2000×500×10%=100000元;定金為25萬元，當(dāng)收受定金的乙公司違約時(shí)，應(yīng)雙倍返還定金50萬元。但是，根據(jù)《擔(dān)保法》第91條規(guī)定，定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20%。因此，本題中，甲公司可以向乙公司主張返還的定金最高為2000×500×20%=200000(元)。違約金雙方約定為10萬元，但是，因乙公司違約造成甲公司向丙公司實(shí)際賠償款為23萬元。根據(jù)《合同法》第114條規(guī)定，約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加。因此，相比較定金賠償20萬元而言，主張乙公司增加支付違約金更好地維護(hù)甲公司的利益。因此，正確答案是B。

62.關(guān)于本案定金的說法，正確的是(　)。

A.定金的數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的20%

B.定金的數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的25%

C.定金的數(shù)額超過主合同標(biāo)的額的20%，定金條款無效

D.定金的數(shù)額超過主合同標(biāo)的額的25%，超過的部分，人民法院不予支持

【真題解析】

本題考查的知識(shí)點(diǎn)是合同定金的最高限額?！稉?dān)保法》第91條規(guī)定，定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20%。因此，正確答案是AD。

63.關(guān)于本案違約金的說法，正確的是(　)。

A.當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款

B.當(dāng)事人約定違約金或者定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以同時(shí)主張適用違約金和定金條款

C.約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加

D.約定的違約金超過造成損失的25%的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少

【真題解析】

本題考查的知識(shí)點(diǎn)是合同定金與違約金條款的適用及相應(yīng)的數(shù)額限制?！逗贤ā返?16條規(guī)定，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。第114條規(guī)定，約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加。因此，正確答案是AC。

64.如果乙公司本已準(zhǔn)備了2000臺(tái)照相機(jī)，但在履行期到來之前因突發(fā)地震而全部滅失，關(guān)于乙公司是否應(yīng)向甲公司承擔(dān)責(zé)任的說法，正確的是(　)。

A.根據(jù)地震的影響，應(yīng)免除乙公司的定金責(zé)任，但不應(yīng)免除乙公司的違約責(zé)任

B.根據(jù)地震的影響，應(yīng)部分或者全部免除乙公司的責(zé)任

C.乙公司因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知甲公司并在合理期限內(nèi)提供證明

D.乙公司因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知甲公司或者在合理期限內(nèi)提供證明

【真題解析】

本題考查的知識(shí)點(diǎn)是不可抗力發(fā)生時(shí)合同違約責(zé)任的承擔(dān)?！逗贤ā返?17條規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。第118條規(guī)定，當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。因此，正確答案是BD。

65.如果乙公司不能履行合同的原因是相鄰的丁公司失火(因消防設(shè)施不完善所致)，使乙公司的庫房起火，2000臺(tái)照相機(jī)滅失。對(duì)此，正確的說法是(　)。

A.乙公司應(yīng)當(dāng)向甲公司承擔(dān)違約責(zé)任

B，丁公司應(yīng)當(dāng)向甲公司承擔(dān)違約責(zé)任

C.乙公司應(yīng)當(dāng)向丙公司承擔(dān)違約責(zé)任

D.乙公司只有返還定金的義務(wù)

【真題解析】

本題考查的知識(shí)點(diǎn)是因第三人原因造成違約時(shí)責(zé)任的承擔(dān)?！逗贤ā返?21規(guī)定，當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。因此，正確答案是A。

【真題試題】(2011年案例分析第66～70題)

2001年1月，乙飯店與張某簽訂合作經(jīng)營飯店協(xié)議，聘請(qǐng)張某為該店廚師。同年3月，乙飯店在該店門上方懸掛“正宗大湯包子第四代傳人張某”為內(nèi)容牌匾。其中“大湯”為大字，其余為小字。該店自2001年3月起經(jīng)營包子，并將“大湯”作為商標(biāo)向商標(biāo)局提出注冊申請(qǐng)。此時(shí)，多年經(jīng)營大湯包子的甲飲食公司(1990年12月取得“大湯”牌商標(biāo)注冊證)，發(fā)現(xiàn)乙飯店及張某的行為后，即向有關(guān)部門要求保護(hù)其商標(biāo)專用權(quán)。張某和乙飯店辯稱，制作懸掛的牌匾是對(duì)張某個(gè)人身份的宣傳，且已經(jīng)向商標(biāo)局申請(qǐng)注冊，甲公司因其注冊商標(biāo)已經(jīng)超過有效期，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

66.關(guān)于甲飲食公司是否享有“大湯”牌商標(biāo)專用權(quán)的說法，正確的是(　)。

A.甲飲食公司享有“大湯”商標(biāo)專用權(quán)

B.甲飲食公司對(duì)“大湯”商標(biāo)享有優(yōu)先權(quán)

C.甲飲食公司的商標(biāo)未注銷

D.甲飲食公司的商標(biāo)已注銷

【真題解析】

本題考查的知識(shí)點(diǎn)是商標(biāo)專用權(quán)的主體?！渡虡?biāo)法》第37條規(guī)定，注冊商標(biāo)的有效期為10年，自核準(zhǔn)注冊之日起計(jì)算。第38條規(guī)定，注冊商標(biāo)有效期滿，需要繼續(xù)使用的，應(yīng)當(dāng)在期滿前6個(gè)月內(nèi)申請(qǐng)續(xù)展注冊;在此期間未能提出申請(qǐng)的，可以給予6個(gè)月的寬展期。寬展期滿仍未提出申請(qǐng)的，注銷其注冊商標(biāo)。每次續(xù)展注冊的有效期為10年。甲飲食公司對(duì)“大湯”商標(biāo)的專用權(quán)自1990年12月至2000年12月，加上6個(gè)月的寬展期，因此，此時(shí)甲仍為“大湯”商標(biāo)的專用權(quán)人。因此，正確答案是AC。

67.關(guān)于張某與乙飯店的行為是否構(gòu)成侵權(quán)的說法，正確的是(　)。

A.乙飯店的行為構(gòu)成侵權(quán)

B.張某與乙飯店的行為構(gòu)成共同侵權(quán)

C.“大湯”商標(biāo)有效期已滿，任何人均可使用

D.“大湯”包子創(chuàng)始人的后代傳人可以使用“大湯”的牌匾

【真題解析】

本題考查的知識(shí)點(diǎn)是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為?！渡虡?biāo)法》第52規(guī)定，有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：(一)未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的;(二)銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的;(三)偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)的;(四)未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的;(五)給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的。《反不正當(dāng)競爭法》第5條規(guī)定，經(jīng)營者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場交易，損害競爭對(duì)手：(一)假冒他人的注冊商標(biāo);(二)擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品;(三)擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品;(四)在商品上偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對(duì)商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示。因此，正確答案是A。

68.根據(jù)商標(biāo)法，“大湯”商標(biāo)屬于(　)。

A.商品商標(biāo)

B.服務(wù)商標(biāo)

C.證明商標(biāo)

D.文字商標(biāo)

【真題解析】

本題考查的知識(shí)點(diǎn)是商標(biāo)的分類。依不同標(biāo)準(zhǔn)，商標(biāo)可作不同分類：按商標(biāo)適用對(duì)象劃分，商標(biāo)分為商品商標(biāo)(即用于商品，表明商標(biāo)來源)、服務(wù)商標(biāo)(將一個(gè)企業(yè)提供的服務(wù)與其他企業(yè)提供的服務(wù)區(qū)別開來的標(biāo)志);按商標(biāo)的用途劃分，商標(biāo)分為聯(lián)合商標(biāo)、營業(yè)商標(biāo)、等級(jí)商標(biāo)和證明商標(biāo)等;按商標(biāo)的構(gòu)成要素劃分，商標(biāo)分為文字商標(biāo)、圖形商標(biāo)、記號(hào)商標(biāo)、組合商標(biāo)、立體商標(biāo)和非形象商標(biāo)等。因此，正確答案是BD。

69.關(guān)于張某與乙飯店申請(qǐng)“大湯”商標(biāo)注冊行為的說法，正確的是(　)。

A.張某與乙飯店已經(jīng)申請(qǐng)對(duì)“大湯”商標(biāo)進(jìn)行注冊，因此應(yīng)受法律保護(hù)

B.“大湯”包子創(chuàng)始人的后代傳人對(duì)“大湯”包子申請(qǐng)注冊商標(biāo)享有優(yōu)先權(quán)

C.“大湯”包子創(chuàng)始人的后代傳人可以使用該商標(biāo)，無需申請(qǐng)注冊

D.商標(biāo)局應(yīng)駁回張某與乙飯店申請(qǐng)的“大湯”商標(biāo)

【真題解析】

本題考查的知識(shí)點(diǎn)是對(duì)商標(biāo)注冊申請(qǐng)行為的處理?！渡虡?biāo)法》第28條規(guī)定，申請(qǐng)注冊的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請(qǐng)，不予公告。因此，正確答案是D。

70.關(guān)于本案糾紛的說法，正確的是(　)。

A.本案利害關(guān)系人可以向人民法院起訴，也可以請(qǐng)求工商行政管理部門處理

B.本案利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)先向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)裁定

C.注冊商標(biāo)的有效期為10年，自核準(zhǔn)注冊之日起計(jì)算

D.注冊商標(biāo)的有效期為10年，自申請(qǐng)注冊之日起計(jì)算

【真題解析】

本題考查的知識(shí)點(diǎn)是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)糾紛的處理和注冊商標(biāo)的有效期?！渡虡?biāo)法》第53條規(guī)定，有本法第52條所列侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為之一，引起糾紛的，由當(dāng)事人協(xié)商解決;不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，商標(biāo)注冊人或者利害關(guān)系人可以向人民法院起訴，也可以請(qǐng)求工商行政管理部門處理。第37條規(guī)定，注冊商標(biāo)的有效期為10年，自核準(zhǔn)注冊之日起計(jì)算。因此，正確答案是AC。

【真題試題】(2011年案例分析第71～75題)

杭州甲化工廠與南京乙化工公司在蘇州簽訂了一份化工原料買賣合同，雙方約定由杭州甲化工廠用灌裝車向南京乙化工公司發(fā)運(yùn)化工原料共50噸，貨到付款。沒有約定合同爭議管轄地。南京乙化工公司又將其中的30噸轉(zhuǎn)讓給武漢丙化學(xué)品公司，而承運(yùn)該批貨物的南京丁運(yùn)輸公司駛往武漢的貨輪在安慶江面撞上重慶戊輪船公司正常行駛的客輪，部分化工原料泄漏至江面，污染了沿江水產(chǎn)養(yǎng)殖場。

（責(zé)任編輯：何以笙簫默）

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